6.2 De historie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag

In de Draft of a Bilateral Convention for the Prevention of Double Taxation van de Leage of Nations van 19271 (‘het modelverdrag van 1927’) werd een dochtervennootschap aangemerkt als een vaste inrichting van de moedervennootschap. Art. 5 van het modelverdrag van 1927 bepaalde dat de winst uit onderneming belastbaar was in de staat waarin de persoon die de onderneming uitoefende of controleerde, vaste inrichtingen bezat. Had de onderneming vaste inrichtingen in beide staten, dan zou elk van beide staten het deel van de winst belasten dat werd geproduceerd in zijn territorium. Ten aanzien van de toerekening van de winst aan de vaste inrichtingen bepaalde art. 5 dat beide staten tot overeenstemming zouden moeten komen wanneer uit de boekhouding niet bleek hoeveel winst elk van beide vaste inrichtingen maakte.

Een jaar later werd een dochtervennootschap in de Draft of a Bilateral Convention for the Prevention of Double Taxation van de Leage of Nations van 1928 (‘het modelverdrag van 1928’) niet langer aangemerkt als een vaste inrichting.2 De toerekening van de winst aan vaste inrichtingen werd nog steeds overgelaten aan de verdragspartijen.3 Het modelverdrag van 1928 bevatte geen aanwijzingen over de wijze waarop de toerekening van de winst aan vaste inrichtingen diende te geschieden en kende geen bepaling over gelieerde ondernemingen.

In 1933 werd wel ingegaan op de vraag hoe de winst moest worden toegerekend. In dat jaar nam de Fiscal Committee de Draft Convention Adopted for the Allocation of Business Income between States for the Purposes of Taxation (‘het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933’)4 aan. Het zou bestaan naast het modelverdrag van 1928. Het doel van het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933 was om dubbele belasting te voorkomen die het gevolg was van conflicterende principes en methoden van winsttoerekening.

In art. 3 van het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933 kwamen voor het eerst de zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel voor: ‘If an enterprise with its fiscal domicile in one contracting State has permanent establishments in other contracting States, there shall be attributed to each permanent establishment the net business income which it might be expected to derive if it were an independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions. Such net income will, in principle, be determined on the basis of the separate accounts pertaining to such establishment. (...). The fiscal authorities of the contracting States shall, when necessary, in execution of the preceding paragraph, rectify the accounts produced, notably to correct errors or omissions, or to re-establish the prices or remunerations entered in the books at the value which would prevail between independent persons dealing at arm’s length. (...).’ In aanvulling hierop werden in art. 4 speciale regels gegeven voor de berekening van de winst van een vaste inrichting van een bank.

In de toelichting op art. 3 werd verduidelijkt dat de fiscus de belastingheffing diende te baseren op jaarstukken van de vaste inrichting wanneer deze ‘in proper form’ voorhanden waren en op adequate wijze inzicht gaven in de betrekkingen met het hoofdhuis. Wanneer de vaste inrichting en het hoofdhuis echter niet op zakelijke wijze met elkaar hadden gehandeld of ingeval de jaarstukken niet accuraat waren, mocht de fiscus de benodigde correcties aanbrengen. Was het niet mogelijk om door middel van correcties een juist beeld te krijgen dan kon de fiscus de belastingheffing van de vaste inrichting baseren op een andere methode dan de zelfstandigheidsfictie (de winst kon dan bijvoorbeeld worden bepaald aan de hand van de omzet).

In de toelichting werd tevens ingegaan op de toerekening van de rente op schulden. Aan de vaste inrichting werden in de eerste plaats de schulden toegerekend die zij zelf voor de eigen onderneming was aangegaan.5 Was de schuld aangegaan door het hoofdhuis, dan mocht een deel van de rente worden afgetrokken van de winst van de vaste inrichting indien het geld daar werd gebruikt. Het bedrag van de schuld dat werd toegerekend diende bovendien overeen te komen met hetgeen redelijkerwijs benodigd zou zijn door een onafhankelijke onderneming.6

Art. 5 (de bepaling over gelieerde ondernemingen) luidde: ‘When an enterprise of one contracting State has a dominant participation in the management or capital of an enterprise of another contracting State, or when both enterprises are owned or controlled by the same interests, and as the result of such situation there exists, in their commercial or financial relations, conditions different from those which would have been made between independent enterprises, any item of profit or loss which should normally have appeared in the accounts of one enterprise, but which has been, in this manner, diverted to the other enterprise, shall be entered in the accounts of such former enterprise, subject to the rights of appeal allowed under the law of the State of such enterprise.’ In de toelichting bij deze bepaling werd verduidelijkt dat een dochtervennootschap zou worden belast als een onafhankelijke onderneming onder de voorwaarde dat geen winsten of verliezen waren overgeheveld als gevolg van de aandeelhoudersrelatie. Wanneer wel dergelijke verschuivingen waren doorgevoerd, zou de fiscus de noodzakelijke correcties aanbrengen in de jaarstukken.

Michielse stelt dat thin capitalisation in 1933 een onbekend fenomeen was. Hij leidt dit mede af uit een studie die ten grondslag heeft gelegen aan het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933 die was verricht door M.B. Carr oll. In deze studie noemde Carroll: ‘als voorbeelden van niet “at arm’s length” handelen (...) het verstrekken van een renteloze lening en het verstrekken van leningen met excessieve interestvergoeding, maar niet de excessieve financiering met vreemd vermogen.’7 Michielse ziet hierin een aanwijzing dat de bepaling over gelieerde ondernemingen geen betrekking kon hebben op thin capitalisation.

Nitikman haalt de studie van Carroll daarentegen juist aan om aan te tonen dat thin capitalisation destijds al wel een bekend verschijnsel was: ‘Carroll states that a foreign subsidiary of a domestic parent corporation must act like an independent corporation, and for that purpose “must ordinarily have an adequate capital”. It seems clear that this is a reference to the thin capitalisation problem (...).’8 Daarnaast komt het mij voor dat uit de toelichting op art. 3 van het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933 blijkt dat het probleem van onderkapitalisatie in ieder geval ten aanzien van de vaste inrichting werd onderkend. Daarin werd immers opgemerkt dat het bedrag van de schulden die werden toegerekend aan de vaste inrichting overeen diende te komen met hetgeen redelijkerwijs benodigd zou zijn door een onafhankelijke onderneming. Lang wijst er bovendien op dat zelfs als thin capitalisation in 1933 onbekend was, dit niet met zich brengt dat de bepaling over gelieerde ondernemingen daarop niet van toepassing kon zijn.9

In het herziene conceptverdrag over winsttoerekening van 1935 werd art. 5 ongewijzigd overgenomen, met dien verstande dat de bepaling werd vernummerd tot 10art. 6. In de Mexico draft van 1943 werd deze bepaling vervolgens behoudens enkele tekstuele wijzigingen ongewijzigd opgenomen als art. VII van het protocol bij dat verdrag.11 Deze bepaling uit de Mexico draft werd ongewijzigd overgenomen in de Londen draft van 1946 met dien verstande dat de laatste zinsnede die luidde ‘subject to the rights of appeal allowed under the law of the State of such enterprise’ werd geschrapt.12 Volgens het commentaar was de strekking van dit voorschrift om misbruiken te voorkomen die de overheveling van winst of verlies van de ene vennootschap naar de andere tot gevolg hadden.

In 1960 werd ten slotte in het derde rapport van de Fiscal Committee een bepaling over gelieerde ondernemingen, art. XVI, voorgesteld die overeenkomt met het huidige art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag.13 In de toelichting bij deze bepaling werd opgemerkt dat de bepaling niet ‘strikingly novel or particulary detailed’ is.14 Art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag luidt: