Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2024, nr. 200.321.448

voorheen genaamd: [naam1] t.h.o.d.n. 100% Voetbal Emmen V.O.F.

die is gevestigd in Emmen

2. [geïntimeerde2]

die woont in [woonplaats1]

3. [geïntimeerde3]

die woont in [woonplaats1]

die ook hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie

hierna tezamen: [geïntimeerden]

advocaat: mr. W. Mollema

Naar aanleiding van het tussenarrest van 24 oktober 2023 heeft op 6 februari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Tevoren hadden [geïntimeerden] bij rolbericht van 25 januari 2024 een akte met een productie (uittreksel uit het handelsregister) ingezonden, waartegen Football Retail geen bezwaar heeft gemaakt. Volgens dat uittreksel is Football Retail door fusie op 29 december 2023 verdwenen en opgegaan in 100% HQ B.V.; partijen hebben daaraan echter uitdrukkelijk geen gevolg verbonden.

Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en aan partijen verzonden (het proces-verbaal). Daarop heeft mr. Kauffmann bij bericht van 28 maart 2024 gereageerd. Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

de kern

Deze zaak gaat over verwikkelingen tegen het einde van een franchiseovereenkomst.

de vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld in het eindvonnis van 11 mei 2022 (verder: het vonnis1.), met uitzondering van de daar in rov. 2.3. vastgestelde aansluiting bij 11Teamsports (11TSBNLN), waartegen Football Retail haar grief 1 in het principaal hoger beroep heeft gericht. De feiten komen in het kort op het volgende neer.

Op 20 september 2016 heeft Football Retail als franchisegever met 100% Voetbal Emmen V.O.F. als franchisenemer en haar vennoten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] voor de detailhandel in voetbalschoenen, voetbalkleding en aanverwante artikelen een franchiseovereenkomst gesloten met een looptijd tot 31 mei 2023.2.Deze bevatte in de artikelen 18.1, 18.6 en 18.9 respectievelijk een geheimhoudingsbeding, een non-concurrentiebeding en een (meervoudig) boetebeding alsmede in artikel 14.6 een juridisch kostenbeding. Onder de franchiseovereenkomst kochten [geïntimeerden] in bij (grote) inkooporganisatie Euretco tegen door Football Retail ten behoeve van haar franchisenemers met de merkfabrikanten overeengekomen gereduceerde inkoopprijzen (een derdenbeding).

Op 4 juni 2020 heeft Football Retail aan onder meer [geïntimeerden] een nieuwe franchiseovereenkomst gepresenteerd met het verzoek om ondertekening, herhaald op 26 en 29 september 2020, toen inmiddels wegens samenwerking met 11Teamsports.3.Nadat [geïntimeerden] bedenktijd hadden genomen, hebben zij per e-mail van 2 december 2020 aan Football Retail de franchiseovereenkomst opgezegd per 1 januari 2021, waartegen Football Retail heeft geprotesteerd.4.Intussen was vanaf medio december 2020 vanwege corona een lockdown ingegaan, waardoor de voetbalwinkel van [geïntimeerden] tot 1 mei 2021 was gesloten. Vanaf 1 januari 2021 hebben [geïntimeerden] de facturen van Football Retail tot en met 31 mei 2021 wegens de formulebijdrage (franchisefee) van in totaal € 8.071,17 niet meer betaald.5.Vanaf 11 februari 2021 zijn partijen met maatregelen over en weer steeds verder uit elkaar geraakt. Vanaf 15 april 2021 heeft Football Retail haar handelsnaam en formule van 100% Football vervangen door: 11Teamsports.

het proces bij en het vonnis van de rechtbank

Onder conservatoire beslagleggingen heeft Football Retail een aantal vorderingen tegen [geïntimeerden] ingesteld. Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de rechtbank in het vonnis in conventie [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van een boete van € 5.000 wegens schending van het non-concurrentiebeding en tot betaling van de franchisefees van € 8.071,17, telkens met renten, (met correctie op 8 juni 2022:) de buitengerechtelijke incassokosten van € 905,71 en ten slotte de proceskosten volgens het liquidatietarief. De vorderingen van Football Retail tot betaling van meer, hogere en andere boetes en tot vergoeding van de werkelijke juridische kosten heeft de rechtbank, mede op grond van matiging, afgewezen.

[geïntimeerden] hebben inmiddels aan het vonnis voldaan.

het principaal en incidenteel hoger beroep

Tegen de afwijzingen in conventie heeft Football Retail (principaal) hoger beroep ingesteld. In aanvulling op de toewijzingen in het vonnis heeft zij in hoger beroep 114 boetes van € 1.000 per dag gevorderd wegens doorlopende schending van het concurrentiebeding van 11 februari tot en met 31 mei 2021, verder 9 boetes van telkens € 5.000 wegens overtredingen van het geheimhoudingsbeding en € 34.899,52 wegens werkelijke juridische kosten op grond van het juridische kostenbeding, alles met renten en proceskosten.

[geïntimeerden] hebben een en ander bestreden. In het incidenteel hoger beroep zijn zij opgekomen tegen bijna alle veroordelingen in conventie.

De beslissingen in het vonnis in conventie onder 5.3. en in reconventie, onder 5.9. tot en met 5.14., spelen in de beide hoger beroepen geen rol meer.

Hebben partijen de franchiseovereenkomst per 1 januari 2021 gezamenlijk beëindigd?

De rechtbank heeft die vraag in rov. 4.5. tot en met 4.8. van het vonnis ontkennend beantwoord. Daartegen richten [geïntimeerden] hun grief 1 in het incidenteel hoger beroep.

Football Retail heeft, zij het na bijna een jaar en meerdere overlegrondes, [geïntimeerden] op 4 juni 2020 geconfronteerd met een nieuwe franchiseovereenkomst en hen toen gemaild om binnen een dag te tekenen met, in geval van weigering:

“de volgende consequenties bevestigd door Euretco (…):

- Vanaf 06-06-2020 ben je geen onderdeel meer van 100% Football en heb je geen toegang meer tot topmodellen, Tech Fleece en de overige condities en voorwaarden van 100% Football.

- Dat betekent dat je vanaf dat moment (indien je lid bent van Euretco) onder de condities en voorwaarden valt van RSO.”

Per e-mail van 26 september 2020 is namens Football Retail aan [geïntimeerden] onder meer bericht:

“Aangezien het einde van de maand nadert, wat tevens de deadline is m.b.t. de keuze over het al dan niet aanblijven als franchisenemer bij 100% FTB/11TS BNLX, horen we graag of er nog vragen zijn.

(…)

Met de deadline aanstaande mogen we er denk ik wel vanuit gaan dat deze gesprekken hebben plaatsgevonden en dat er geen behoefte is aan een vervolggesprek.

(…)

Bij deze nodigen we jullie graag uit om op (…) 30 september (…) op kantoor in Apeldoorn jullie definitieve keuze persoonlijk in ontvangst te nemen en om eventuele vervolgstappen te bespreken.”

[geïntimeerden] mochten daaruit in redelijkheid opmaken dat zij anders, zoal geen franchisenemer meer zouden zijn, dan toch in ieder geval, terecht gekomen in een andere groep, niet meer zouden kunnen profiteren van de door Football Retail voor haar franchisenemers bij Euretco bedongen prijskortingen en van hun eerdere toegang tot topmodellen.

Per e-mail van 29 september 2020 hebben [geïntimeerden] tijd gevraagd tot het einde van het jaar, waarop Football Retail diezelfde dag heeft gemeld:

“vast [te] houden aan de deadline van morgen. De schriftelijke bevestiging over het al dan niet aanblijven als ondernemer bij onze organisatie moet voor morgen 30 september, 17:00 uur bij ons binnen zijn”.

Weliswaar heeft Football Retail [geïntimeerden] daarna uitgesloten van het gezamenlijke inkoopkanaal Sumber, maar dit berustte op de beslissing van [geïntimeerden] om de bijdrage daarvoor van € 85 per maand niet langer te betalen. Football Retail heeft [geïntimeerden] ook nog uitgenodigd voor haar inkoopsessie van eind november 2020, maar daarop zijn zij niet ingegaan. Dat Football Retail het geautomatiseerde kassasysteem in die periode al zou hebben afgesloten, staat niet vast; Football Retail erkent zelf dat dit pas op 11 februari 2021 is gebeurd. Het is dus niet (zonder meer) aannemelijk dat Football Retail destijds al (helemaal) met de franchiserelatie zou zijn gestopt.

Na bedenktijd, en in hun eigen woorden: doormodderen, hebben [geïntimeerden] per e-mail van 2 december 2020 aan Football Retail de franchiseovereenkomst opgezegd per 1 januari 2021, waartegen Football Retail heeft geprotesteerd per e-mail van 16 december 2020 met de mededeling dat zij de contractuele einddatum van 31 mei 2021 zou respecteren.

Na het ingaan van de lockdown per half december 2020 en de weigering van [geïntimeerden] om de formulebijdragen vanaf 1 januari 2021 te voldoen, zijn [geïntimeerden] in 2021 gaan inkopen bij het Badge concern en hebben zij op 11 februari 2021 per WhatsApp aan (een medewerker van) Football Retail bericht dat zij ervoor hebben gekozen om verder te gaan als Voetbalshop.6.Dat is de handelsnaam van het Badge concern, leverancier van voetbalartikelen van de grote merken als Nike en Puma. Op diezelfde dag hebben zij de profielfoto op hun Facebookpagina veranderd in het logo van Voetbalshop en de naam van hun Facebookpagina en andere social media veranderd in: Voetbalshop.nl Emmen. Bij brief van diezelfde datum heeft de advocaat van Football Retail daartegen bezwaar gemaakt, aanspraak gemaakt op een boete van € 5.000 wegens overtreding van het non-concurrentiebeding en vermeld dat Football Retail haar verplichtingen (waaronder de toegang tot haar geautomatiseerde kassasysteem) met onmiddellijke ingang opschortte.7.Zo heeft zij op diezelfde datum [geïntimeerden] afgesloten van haar kassasysteem.

Op 16 februari 2021 hebben [geïntimeerden] op hun Facebookpagina onder meer vermeld: “Voetbalshop.nl Emmen is een feit” en op 15 maart 2021 de naam van Football Retail van hun gevel verwijderd en vervangen door de naam: Voetbalshop. Intussen hebben partijen verder gecorrespondeerd.

Op dit punt wijzen de feiten in een andere richting dan hetgeen partijen elkaar hebben geschreven. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat Football Retail voor instemming met een nieuwe franchiseovereenkomst in juni en (met 11Teamsports) in september 2020 pressie op hen heeft uitgeoefend, maar een opzegging of aanbod tot beëindiging hebben zij daarin niet gelezen en ook niet aanvaard. Integendeel. Zij hebben zich juist met zoveel woorden jegens Football Retail beraden, tot hun opzegging van 2 december 2020 tegen 1 januari 2021. Football Retail behoefde in redelijkheid niet te begrijpen dat het bericht van 2 december 2020, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, ondanks hun adviseursbijstand niet bedoeld zou zijn geweest als een opzegging maar als een aanvaarding van de gang van Football Retail naar de uitgang van de franchiseovereenkomst, resulterend in een beëindiging met onderling goedvinden. Vrijwel onmiddellijk daarop heeft [naam2] (van Football Retail) op 8 december 2020 gemaild dat hij zo spoedig mogelijk terug zou komen op de opzegging en op 16 december 2020 dat Football Retail geen gegronde redenen zag:

“om het franchisecontract te ontbinden zoals je eerder aan [naam3] had verzocht.

We zullen de contractuele einddatum van 31/05/2021 respecteren. Een einddatum die ook door jou meerdere malen werd aangehaald in eerdere communicatie.”

De latere uitsluitingsmaatregelen van Football Retail, sedert 11 februari 2021, moeten worden bezien in het licht van de toen door haar ingeroepen opschorting. De franchiseovereenkomst is dus niet per 1 januari 2021 met onderling goedvinden geëindigd, maar pas afgelopen op de contractuele einddatum van 31 mei 2021. Tegen deze achtergrond hebben [geïntimeerden] onvoldoende gronden aangevoerd om aan te nemen dat partijen dan in ieder geval per 1 januari 2021 over en weer zouden zijn ontheven van hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst.

De gevolgen voor de franchisefees van € 8.071,17 wegens het beroep op de coronacrisis en de overheidsmaatregelen

In rov. 4.29. van haar vonnis heeft de rechtbank de franchisefees volledig toewijsbaar geoordeeld. Daartegen richten [geïntimeerden] hun grief 3 in het incidenteel hoger beroep. Zij hebben met een beroep op corona en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen (de lockdown die hun winkel trof vanaf medio december 2020 tot mei 2021) verzocht om de franchisefees over die periode terug te brengen naar 0 dan wel 50%.

Football Retail heeft, terecht, niet bestreden dat het hier gaat om een onvoorziene, toekomstige en niet in de (vóór 15 maart 2020 gesloten) franchiseovereenkomst verdisconteerde omstandigheid en dat [geïntimeerden] voor hun omzetten afhankelijk waren van de komst van publiek in hun winkel, waardoor zij deze niet of slechts in geringe mate konden exploiteren. De waarde van het gebruiksrecht van de franchiseformule is daardoor zo sterk verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties in ernstige mate is verstoord. In dat geval kan de franchisegever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten en kan Football Retail geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen franchisefee. Daarom zal de franchiseovereenkomst op de voet van artikel 6:258 lid 1 BW worden aangepast aan de gewijzigde omstandigheden door vermindering van de franchisefee.8.De hier bedoelde onvoorziene omstandigheid valt noch in de risicosfeer van de franchisegever, noch in die van de franchisenemer, zodat de verstoring van de waardeverhouding van het gebruiksrecht en de daar tegenoverstaande franchisefee gelijkelijk moet worden verdeeld over partijen. De franchise fee wordt dus met 50% verminderd tot (50% x € 8.071,17=) € 4.035,58, met de door de rechtbank toegewezen contractuele rente. De door [geïntimeerden] ingeroepen redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), waar artikel 6:258 BW een bijzondere toepassing van is, leiden niet tot een verdere verlaging. Daarvoor geldt een hoge drempel en daarbij dient de rechter terughoudendheid te betrachten.9.

Over vragen van uitleg in het algemeen

Hierna zullen de vragen aan de orde komen of [geïntimeerden] het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding (in de artikelen 18.6 en 18.1 van de franchiseovereenkomst) hebben geschonden en of, en zo ja in welke mate, zij daarop gestelde boetes (in artikel 18.9 van de franchiseovereenkomst) hebben verbeurd.

Wat die artikelen betekenen kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.10.Het gaat dus om de tekst en context van deze artikelen binnen de franchiseovereenkomst en ook in hun verdere maatschappelijke omgeving.

Hier speelt dan in ieder geval een rol dat de franchiseovereenkomst is opgesteld door (of in opdracht van) Football Retail, dat [geïntimeerden] niet juridisch onderlegd waren en dat partijen tevoren over geen aspect van de overeenkomst afzonderlijk hebben onderhandeld.

Hebben [geïntimeerden] (114 dagen, van 11 februari tot en met 31 mei 2021) het non-concurrentiebeding geschonden?

In rov. 4.15. en 4.16. van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] het concurrentiebeding op 11 februari 2021 en de volgende dagen hebben geschonden en in rov. 4.18. en 4.19. de boete van € 5.000 voor de eerste dag (11 februari 2021) toewijsbaar geoordeeld maar die van € 1.000 per opvolgende dag weggematigd, onder afwijzing in rov. 4.20. van het op (de derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verweer van [geïntimeerden] om de boetebepaling geheel buiten beschouwing te laten.

[geïntimeerden] keren zich met grief 2 in het incidenteel hoger beroep tegen enige toewijzing, terwijl Football Retail met grief 2 in het principaal hoger beroep opkomt tegen de matiging.

Artikel 18.6 van de franchiseovereenkomst luidt:

“Franchisenemer en de vennoten mogen behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Franchisegever, tijdens de looptijd van de Overeenkomst (i) generlei zakelijke relatie onderhouden met een keten en/of een (rechts)persoon en/of een vennootschap die in dezelfde bedrijfstak een soortgelijk systeem exploiteert en (ii) niet direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een (personen)vennootschap werkzaam zijn of financiële dan wel andere zakelijke belangen hebben, zulks in de meest brede zin van het woord, bij een bedrijf, dat gelijksoortig is aan het door Franchisenemer geëxploiteerde Winkel en/of een organisatie die gelijksoortige activiteiten verricht als Franchisegever.”

Het hof onderschrijft rov. 4.15. van het vonnis en voegt daar het volgende aan toe.

[geïntimeerden] zijn voetbalbenodigdheden gaan inkopen bij het Badge concern, dat rechthebbende is op de handelsnaam Voetbalshop en al meerderheidsaandeelhouder was van verschillende Voetbalshopwinkels (en dit in juni 2023 ook is geworden van een vennootschap met [geïntimeerden] ). Zoals hiervoor overwogen, hebben [geïntimeerden] op 11 februari 2021 per WhatsApp aan (een medewerker van) Football Retail bericht dat zij ervoor hebben gekozen om verder te gaan als Voetbalshop. Op diezelfde dag hebben zij de profielfoto op hun Facebookpagina veranderd naar het logo van Voetbalshop en de naam van de Facebookpagina en andere social media veranderd in: Voetbalshop.nl Emmen. [geïntimeerden] kochten dus niet alleen in bij het Badge concern, maar hebben, zoals zij erkennen, ook naar buiten het beeld opgeroepen dat zij onderdeel uitmaakten van, en een zakelijke relatie onderhielden met de Voetbalshop keten, méér dan enkel inkoop. Hoewel dat van [geïntimeerden] wel mocht worden verwacht, hebben zij de achtergrond van die zakelijke relatie niet (echt) opgehelderd, zodat de mate van samenwerking voor Football Retail gissen blijft. Voetbalshop opereert in dezelfde bedrijfstak en is een concurrent van Football Retail. Om onder het concurrentiebeding te vallen, moet het dan wel gaan om een partij die (in dezelfde bedrijfstak) een soortgelijk systeem exploiteert, aldus artikel 18.6. Anders dan [geïntimeerden] aanvoeren, volgt niet uit de tekst van het non-concurrentiebeding dat het, net als bij Football Retail, moet gaan om een franchisesysteem. Voldoende is soortgelijkheid. Naar [geïntimeerden] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, strekt het non-concurrentiebeding tot bescherming van Football Retail als franchisegever tegen concurrentie door een exploitant van een soortgelijk systeem. Ook al zou het Voetbalshop systeem niet berusten op franchise dan nog is het wel soortgelijk: alle winkels van Voetbalshop dragen naar buiten dezelfde naam en hetzelfde logo, stemmen hun handelsnamen op elkaar af en maken gebruik van één website en één assortiment. Veelzeggend is dan ook dat [geïntimeerden] alleen maar een ander bord op de gevel behoefden aan te brengen en een andere naam op de social media behoefden te presenteren om daarmee het beeld te wekken van onderdeel van de Voetbalshop keten. Aan dit alles doet niet af dat Badge (Retail) zelf meerdere winkels exploiteert en Football Retail, zoals zij op de mondelinge behandeling aangaf, zelf hooguit één winkel drijft.

[geïntimeerden] hebben dus het non-concurrentiebeding per 11 februari 2021 overtreden en hebben die overtreding voortgezet tot en met 31 mei 2021, toen de franchiseovereenkomst afliep.

Anders dan [geïntimeerden] aanvoeren, had Football Retail nog wel belang bij nakoming van het non-concurrentiebeding. Zij ging namelijk pas medio april 2021 over van 100% Football naar de formule 11Teamsports en had belang bij het bijeenhouden van haar franchisenemers. De door de corona ingegeven lockdown van de detailwinkels maakt dat niet anders. Van misbruik van bevoegdheid is dan ook geen sprake.

Omdat de hoofdboete van € 5.000 op 11 februari 2021 is verbeurd, gaat het daarnaast om de dagelijkse voortzettingsboetes van 12 februari tot en met 31 mei 2021. Dat zijn niet 114 maar 109 dagen en betreft dus in beginsel € 109.000.

Hebben [geïntimeerden] (9 maal) het geheimhoudingsbeding geschonden?

In rov. 4.21. tot en met 4.26. van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het geheimhoudingsbeding niet is geschonden. Daartegen richt Football Retail haar grief 3 in het principaal hoger beroep. Anders dan [geïntimeerden] aanvoeren, behoorden zij redelijkerwijs te begrijpen dat Football Retail daarmee ook beoogde te grieven tegen rov. 4.25. over de verstrekking van informatie over de inkoopprijzen en kortingen bij Euretco.

Artikel 18.1 van de franchiseovereenkomst luidt:

“Franchisenemer en de vennoten verplichten zich ieder voor zich jegens 100% Voetbal tot volledige geheimhouding van al hetgeen hen ter kennis is gekomen in het kader van de onderhavige Overeenkomst, meer in het bijzonder ook met betrekking tot de Formule, het Handboek, de intellectuele Eigendomsrechten, de Know how, de relaties van Franchisegever, de verkregen geheime, wezenlijke en bepaalde kennis en de organisatie van 100% Voetbal, de Formulebijdrage zoals genoemd in artikel 14 (hoogte, opbouw e.d.) en indien van toepassing de centrale betalingsvoorwaarden, alles in de ruimste zin des woord. Voornoemde informatie mag voor geen ander doel dan in het kader van deze Overeenkomst worden gebruikt.”

[geïntimeerden] hebben in de periode van 7 januari tot en met 29 maart 2021 negen e-mails verzonden aan Voetbalshop over kortingen, inkoopprijzen, inkoopoverzichten en facturen van Euretco.11.Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of deze gegevensverstrekking van Euretco-prijzen en -kortingen aan Voetbalshop onder het geheimhoudingsbeding valt.

Euretco kocht op basis van een distributieovereenkomst voetbalproducten in van de merkfabrikanten en verkocht deze door aan de franchisenemers van Football Retail in het kader van een raamovereenkomst. Football Retail had met de merkfabrikanten overeenkomsten gesloten over de inkoopprijzen van het assortiment met derdenwerking ten behoeve van haar franchisenemers. De prijzen tussen Euretco en franchisenemers als [geïntimeerden] werden dus (mede) bepaald door Football Retail. Zij zijn aan [geïntimeerden] ter kennis gekomen in het kader van de franchiseovereenkomst in de zin van artikel 18.1.

Als er iets in de franchiseovereenkomst vertrouwelijk is, dan zijn het wel de inkoopprijzen en kortingen voor de franchisenemers. Vooral daarop baseert immers de franchiseformule haar succes in haar voortdurende (prijs)concurrentie met andere (in de woorden van artikel 18.6 van de franchiseovereenkomst:) ketens die in dezelfde bedrijfstak een soortgelijk systeem exploiteren. En dat is nu net de grote concurrent Voetbalshop. Gelet op het voorgaande doet verder niet ter zake dat het bij de gestelde overtredingen gaat om informatie die van leveranciers en niet van Football Retail zelf afkomstig is. [geïntimeerden] hebben dus negen maal het geheimhoudingsbeding overtreden. Daaraan doet niet af dat zij alleen maar zouden hebben bedoeld om aantallen producten door te geven en geen prijzen. Zij hadden de prijzen eruit kunnen en ook moeten weglaten. [geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat Voetbalshop ook van andere (voormalige) franchisenemers vernomen zou hebben welke prijzen en kortingen Euretco hanteerde. Maar dit ontslaat hen natuurlijk niet, zoals zij moesten begrijpen, van hun eigen geheimhoudingsverplichting.

Het voorgaande zou neerkomen op het verbeuren van negen boetes van € 5.000, ofwel € 45.000 in totaal.

De boetes onder het boetebeding en hun matiging

Artikel 18.9 van de franchiseovereenkomst luidt:

“Bij overtreding van de in de leden 1, 3, 6, 7 en/of 8 genoemde bepalingen is Franchisenemer (waarbij een overtreding door één of meerdere vennoten als een overtreding van Franchisenemer wordt aangemerkt) aan Franchisegever een direct opeisbare boete van € 5.000,- verschuldigd, vermeerderd met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Franchisegever om nakoming of indien de door haar geleden schade meer dan het totale boetebedrag mocht belopen, volledige schadevergoeding te vorderen.”

Artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt, op straffe van nietigheid:

Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.

De maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.12.

In een geval zoals hier, waarin het boetebeding één (hoofd-)bedrag (van € 5.000) en een vast bedrag bij voortzetting (€ 1.000 per dag) bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het echter voor de hand dat in beginsel - in de bewoordingen van artikel 6:94 lid 1 BW - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt.13.

Het hof onderkent dat Football Retail [geïntimeerden] meermalen ernstig heeft gewaarschuwd voor het verbeuren van contractuele boetes, onder meer op 11 februari en 6 april 2021.14.Toch zal het hierna besluiten tot matiging van de boetes wegens overtreding van het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding op grond van het navolgende.

Het gaat hier om een franchiseovereenkomst. Op het aangaan en de afloop ervan is hier nog net niet de nieuwe Titel 16 Franchise van Boek 7 BW (de artikelen 7:911 - 7:922) van toepassing.15.De memorie van toelichting op het wetsontwerp vermeldde over de verhouding tussen de franchisegever en de franchisenemer al16.:

“Binnen de franchiserelatie bestaat van nature een zeker overwicht bij de franchisegever ten opzichte van de franchisenemer. Dit overwicht vloeit vooral voort uit zijn positie als rechthebbende op de franchiseformule. De franchisenemer is formeel weliswaar een zelfstandige ondernemer, maar in de praktijk is hij relatief afhankelijk van de franchisegever, doordat de franchisegever de bepalende factor is wat betreft de franchiseformule en de verdere koersbepaling. De franchiserelatie is in zekere zin intrinsiek ongelijkwaardig. Dat is op zich niet problematisch, maar in de praktijk blijkt regelmatig dat de manier waarop de franchisegever het overwicht inzet, tot onredelijke en onwenselijke situaties kan leiden voor de franchisenemer.”

Ook in dit geval was er sprake van een zeker overwicht van de franchisegever. Zo heeft zij [geïntimeerden] wegwijs gemaakt bij het zoeken van een winkel en het opstarten van de franchiseformule. Over de franchiseovereenkomst is niet afzonderlijk onderhandeld en [geïntimeerden] hadden geen juridische achtergrond.

In de loop van de franchise heeft Football Retail op 4 juni 2020 en 26/29 september 2020 (vergeefs) met sancties pressie op [geïntimeerden] uitgeoefend om in te stemmen met een door haar aangepast franchisesysteem en -contract, in september 2020 gericht op het samengaan met 11Teamsports. [geïntimeerden] konden bij Euretco niet meer inkopen tegen de ten behoeve van de andere franchisenemers bedongen kortingen. Voor hen was onduidelijk wat zij verder met de franchiseovereenkomst aan moesten. Door dit alles kwamen [geïntimeerden] in een nog ongelijkwaardiger verhouding: zij moesten kiezen tussen de door Football Retail gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst verlangde overgang en een voortzetting van de bestaande relatie met de door Football Retail geschetste consequenties, terwijl het nog een flink aantal maanden zou duren voordat de franchiseovereenkomst op 31 mei 2021 afliep. Het ligt dan voor de hand dat [geïntimeerden] , die voor hun broodwinning op hun voetbalwinkel in Emmen waren aangewezen en ook nog werden getroffen door de lockdown, wel wat moesten en zich zijn gaan oriënteren op alternatieven. En zo zijn zij terechtgekomen bij Badge/Voetbalshop en hebben zij zich in 2021 naar de afloop van de franchiseovereenkomst geleidelijk aan steeds meer met Voetbalshop geafficheerd. Dat levert concurrentie op en [geïntimeerden] hadden natuurlijk ook over de prijsvorming geheimhouding moeten betrachten. Maar op weg naar de door Football Retail geforceerde uitgang van de franchiseovereenkomst wegen die overtredingen van de franchisetrouw minder zwaar. Football Retail heeft geen vermogensschade gesteld, wel imagoschade en dat haar formule door het gedrag van [geïntimeerden] aan kracht zou inboeten. Dat is echter allemaal maar van betrekkelijke betekenis omdat Football Retail destijds zelf in een overgangsproces zat in de richting van 11Teamsports, dit op 15 april 2021 verwezenlijkte en haar franchisenemers voor de keus stelde om mee over te gaan. De gevorderde boetes staan dus qua omvang in geen enkele redelijke verhouding tot de beweerde schade.

Mede gezien het in rov. 3.15 overwogene, eist op grond van dit alles de billijkheid klaarblijkelijk de bedongen boetes wegens schending van het non-concurrentiebeding aldus te matigen dat deze beperkt blijven tot € 5.000 voor de overtreding op de eerste dag, 11 februari 2021, en verder niet meer. [geïntimeerden] hebben echter onvoldoende aangevoerd om de boetebepaling geheel buiten beschouwing te laten op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW); daarvoor geldt een hoge drempel en daarbij dient de rechter terughoudendheid te betrachten.17.

Het geheimhoudingsbeding hebben [geïntimeerden] geschonden door verstrekking van (prijs-) informatie aan Voetbalshop. De eerste schending rechtvaardigt een boete van € 5.000, maar de volgende schendingen liggen als voortgezette handelingen zozeer in het verlengde van die eerste schending, dat de billijkheid klaarblijkelijk eist om de volgende acht boetes te matigen tot € 1.000 per overtreding.

De wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding (hier: op de geheimhouding) verbeurde boete wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW.18.Dus niet, zoals Football Retail aanvoert, vanaf het overtredingstijdstip. En ook niet vanaf de brief van de advocaat van [geïntimeerden] van 17 februari 202119.. Daaruit valt namelijk niet te lezen en mocht Football Retail evenmin in redelijkheid afleiden dat [geïntimeerden] op voorhand weigerden om enige boete na opeising te betalen, zodat dit geen verzuim als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder c. BW oplevert. De wettelijke rente zal daarom pas worden toegewezen met ingang van 14 dagen na de akte vermeerdering van eis van 24 november 2021, waarbij die rentevordering werd ingesteld.

Buitengerechtelijke incassokosten

In rov. 4.35. van haar eindvonnis en onder de aangevulde veroordeling 5.4. heeft de rechtbank de buitengerechtelijke incassokosten, na matiging, toewijsbaar geoordeeld voor een bedrag van € 905,71 overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Daartegen richten [geïntimeerden] hun grief 4 in het incidenteel hoger beroep.

Hoewel dat op haar weg lag, heeft Football Retail niet uiteengezet dat zij vóór de dagvaarding andere buitengerechtelijke verrichtingen heeft uitgevoerd dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De door haar overgelegde advocatendeclaraties zijn niet gespecificeerd.20.Daarom moet deze vordering alsnog worden afgewezen.

De juridische kosten volgens artikel 14.6 van de franchiseovereenkomst

Football Retail vordert op grond van dat artikel vergoeding (exclusief btw) van:

a. a) kosten vóór de procedure € 1.463,60

b) griffierecht verzoekschrift beslagverlof en explootkosten € 2.335,52

c) advocaatkosten conservatoire beslagen € 1.621,98

d) kosten procedure in eerste aanleg € 29.478,42

totaal € 34.899,52.

Waarvoor Football Retail de kosten onder a) heeft gemaakt, heeft zij niet opgegeven. Daarom zijn deze niet toewijsbaar.

Op grond van artikel 242 lid 1 Rv heeft de rechtbank in rov. 4.33. van haar vonnis de kosten onder d) gematigd. Daartegen richt Football Retail haar grief 4 in het principaal hoger beroep. Het hof onderschrijft echter die beslissing, mede op grond van de hiervoor al voor de boetes uiteengezette matigingsargumenten.

Hetzelfde geldt voor de beslagkosten zoals, ongespecificeerd, gevorderd onder b) en c). Griffierecht, explootkosten en advocatensalaris voor de, op zichzelf niet onterecht gelegde, beslagen zullen wel worden toegewezen, zij het op dezelfde gronden gematigd tot het liquidatietarief.

De wettelijke rente daarover zal, zoals gevorderd, worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening.

Bewijslevering?

Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.

De conclusie en proceskosten

Het principaal en incidenteel hoger beroep slagen allebei ten dele. Het eindvonnis in conventie zal, voor zover aan beide hoger beroepen onderworpen, worden bekrachtigd met uitzondering van enkele punten zoals hierna vermeld. Een klein deel van de in hoger beroep vermeerderde vorderingen zal worden toegewezen.

De restitutievordering van [geïntimeerden] zal worden afgewezen omdat zij per saldo meer aan Football Retail moeten betalen dan in het vonnis werd toegewezen.

[geïntimeerden] werden door de rechtbank terecht in het ongelijk gesteld en in de proceskosten veroordeeld

Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels gelijk en ongelijk hebben gekregen. Wel moeten [geïntimeerden] , als het zover komt, de nakosten met rente daarover betalen.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 11 mei 2022, zoals gecorrigeerd op 8 juni 2022, voor zover in conventie aan beide hoger beroepen onderworpen, behalve de (vernummerde) beslissingen onder 5.2., 5.4. en 5.8., die hierbij worden vernietigd en beslist in zoverre opnieuw als volgt:

veroordeelt [geïntimeerden] om aan Football Retail te betalen een bedrag van € 4.035,58 wegens 50% van de franchisefee, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 1% per maand vanaf 60 dagen na elke respectievelijke factuurdatum tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerden] om aan Football Retail te betalen een bedrag van € 13.000 wegens overtredingen van het geheimhoudingsbeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2021 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] , in aanvulling op de proceskostenveroordeling van de rechtbank, tot betaling van de volgende proceskosten van Football Retail in verband met de beslagen tot aan het vonnis:

€ 676 aan griffierecht beslagrekest

€ 1.668,52 aan kosten beslagexploten21.en

€ 563 aan salaris van de advocaat van Football Retail (1 procespunt x oude rechtbanktarief),

alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de beide hoger beroepen;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de nakosten die nodig zijn voor de betekening van dit arrest en de wettelijke rente daarover, verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd, waaronder de restitutievordering.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en H.N. Schelhaas, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024.