3.3.2.1 Materiële kenmerken

Het eerste van de twee materiële kenmerken van de VOF, dat van de gemeenschappelijke naam, is al uitgebreid besproken in de context van het onderscheid tussen stille en openbare maatschap. Daar trok ik de algemene conclusie, dat het enkele criterium van het voeren van een gemeenschappelijke naam niet geschikt is om vergaande rechtsgevolgen aan te verbinden. Doordat het criterium scherpte mist, kan het onderscheid tussen stille maatschap en VOF soms maar moeilijk worden gemaakt.1 De nadruk hierna ligt op het tweede materiële kenmerk van de VOF, dat het moet gaan om een bedrijf. Wat is een ‘bedrijf’ in de zin van artikel 16 WvK?

Het woord ‘bedrijf’ staat sinds 1934 in artikel 16 WvK, ter vervanging van ‘daden van koophandel’,2 dat de beperkte betekenis had van de koop van waren om deze te verkopen of te verhuren.3 De werkzaamheden van een huisschilder, landbouw en veeteelt en de handel in onroerend goed vielen buiten het begrip ‘daden van koophandel’.4 Al bij de invoering van het criterium ‘bedrijf’ in 1934, realiseerde men zich dat het geen steen der wijzen was, geen eindpunt kon zijn.5 Aangenomen wordt dat van een ‘bedrijf’ slechts sprake is ‘als de betrokkene regelmatig en openlijk in zekere kwaliteit optreedt om voor zichzelf winst te behalen’.6 Het begrip ‘winst’ mag hierbij worden verstaan in de ruime zin van vermogensrechtelijk voordeel, waaronder ook besparing van kosten valt.7

Bij de wetswijziging van 1934 werd beroep omschreven als ‘regelmatige maatschappelijke werkzaamheid’ en bedrijf als ‘beroep waarbij niet de persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar op de voorgrond staan’.8 Bedrijf werd aldus als een categorie van het ruimere begrip beroep opgevat.9 Tegenwoordig worden de rollen van beroep en bedrijf ook wel eens omgekeerd. Wie al van ‘bedrijf’ spreekt als de betrokkene regelmatig en openlijk in een zekere kwaliteit optreedt om voor zichzelf winst te maken,10 maakt beroep tot een soort bedrijf. Bedrijf krijgt dan een ruimere betekenis dan het in artikel 16 WvK heeft. Dat wordt verwarrend en kan daarom beter vermeden worden.

Na 1934 hebben de begrippen beroep en bedrijf zich ontwikkeld in de richting van elkaar uitsluitende grootheden. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1968 dat werkzaamheden die naar de algemeen gangbare opvatting tot de uitoefening van een beroep behoren, niet onder het begrip bedrijf vallen.11 In deze benadering wordt het begrip beroep beperkt tot het vrije beroep.12 Bij bedrijf gaat het dan, in de woorden van de Hoge Raad, om het met winstoogmerk regelmatig naar buiten treden ter verkrijging van inkomsten door het verhandelen of afleveren van goederen of het aangaan van handelstransacties, dan wel het verrichten van hiervan niet wezenlijk onderscheiden naar buiten blijkende handelingen’.13 Beroep wordt in deze benadering opgevat als bij uitstek persoonsgebonden werkzaamheden, zoals werkzaamheden van intellectuele of kunstzinnige aard zonder dat daarbij omvangrijke investeringen zijn gedaan.14

Uitgaande van deze benadering, waarin de begrippen vrij beroep en bedrijf tegenover elkaar staan, heeft Tervoort helder uiteengezet hoe onduidelijk de scheidslijn is. Artsen, advocaten, notarissen en raadgevend ingenieurs kunnen veilig tot de categorie beroepsbeoefenaren worden gerekend. Aannemers, winkeliers, restauranthouders en fabrikanten zijn voorbeelden van personen die onbetwistbaar een bedrijf uitoefenen. Maar er is een ruime tussencategorie waar men kan twijfelen, zoals bij architecten, organisatieadviseurs, softwareontwikkelaars en freelance vertalers. Hoe onbevredigend dit ook is, aldus Tervoort, de vraag of sprake is van een beroep of een bedrijf zal beantwoord moeten worden aan de hand van de algemeen gangbare opvattingen hieromtrent in het maatschappelijk verkeer.15 Aan de door Tervoort genoemde twijfelgevallen voeg ik toe: de belastingadviseur en de (interim-)manager.16 De werkgroep-Van Olffen maakt zich er wat gemakkelijk vanaf met de niet nader toegelichte stelling dat de gesignaleerde rechtsonzekerheid in de praktijk niet tot werkelijke problemen leidt.17

Een andere afbakeningsvraag betreft de onder gemeenschappelijke naam optredende vennootschap ter uitoefening van incidentele bedrijfshandelingen (projectvennootschap). Volgens het Ontwerp-Van der Grinten viel deze binnen het begrip ‘openbare vennootschap’,18 maar buiten het begrip VOF.19 Incidentele samenwerking levert niet een (volwaardig) bedrijf op. Een dergelijke vennootschap was wel rechtspersoon, maar de vennoten waren in beginsel niet hoofdelijk aansprakelijk. Onder het Ontwerp-Maeijer was onduidelijkheid of de onder gemeenschappelijke naam optredende projectvennootschap steeds een openbare vennootschap was.20 Volgens de werkgroep-Van Olffen vallen ‘bedrijfsmatige handelingen’ onder het begrip ‘bedrijf’,21 waarmee het begrip ‘bedrijf’ wordt opgerekt. Bij het voorstel van deze werkgroep, waarin een vennootschap geen andere dan beroeps- of bedrijfsactiviteiten mag verrichten, rijst voorts de vraag welke activiteiten buiten zowel beroep als bedrijf vallen. Dit is bij de maatschap al besproken. Beheer- en beleggingsactiviteiten vallen niet onder ‘vrij beroep’ en ook niet steeds onder ‘bedrijf’; onduidelijk is waar de grens precies ligt.22 Dat beheer- en beleggingsactiviteiten en projecten in de huidige praktijk soms in VOF- en CV-verband plaatsvinden, is m.i. een teken dat het wettelijk onderscheid tussen bedrijf en niet-bedrijf in feite al is geërodeerd.

Per saldo brengt het voor de VOF geldende criterium ‘bedrijf’, net als het criterium van de gemeenschappelijke naam, rechtsonzekerheid mee. Eerder kwam al naar voren dat ‘bedrijf’ op zichzelf ook geen rechtvaardiging biedt voor het verschil in aansprakelijkheidsregime tussen maatschap en VOF.23 Mijn pleidooi is om deze criteria ter onderscheiding tussen maatschap en VOF te verlaten. In plaats daarvan kunnen beide rechtsvormen worden opengesteld voor alle activiteiten die (reeds thans) in maatschapsverband kunnen worden uitgeoefend. Het verschil tussen beide rechtsvormen zoek ik primair in de rechtssubjectiviteit, die ik onthoud aan de maatschap en toeken aan de VOF.24