6.4.4.5.2 Paritas creditorum

Hoewel de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting ten aanzien van het huidige art. 611a Rv ter rechtvaardiging van de in dit artikel gemaakte uitzondering geen andere argumenten noemt dan hetgeen ik hierboven besprak, zijn uit de literatuur en jurisprudentie wel enkele nadere bezwaren te destilleren tegen het opleggen van een dwangsomveroordeling in het geval de hoofdveroordeling tot betaling van een geldsom verplicht. Zo stelt A-G Langemeijer, in zijn conclusie die het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 september 1949 voorafging,1 dat een geenszins zwakke reden voor het verbod uit art. 611a Rv kan zijn gelegen in het feit dat 'zulk een veroordeling aan diegene onder iemands schuldeisers, die het eerst en het snelst weet te procederen, de mogelijkheid zou openen om zijn vordering, mogelijk ten nadele van de andere crediteuren, op te voeren.'2 Om een aantal redenen acht ik dit bezwaar niet doorslaggevend. Allereerst betreft dit bezwaar niet enkel de geldveroordeling. De schuldeiser van elke andere veroordeling kan immers evenzeer ten nadele van andere schuldeisers zijn vordering opvoeren, zij het dat deze aldus opgevoerde vordering deels uit de oorspronkelijk verschuldigde prestatie zal bestaan en deels uit de verplichting een geldsom te betalen. Voor de overige schuldeisers is dit uiteraard niet minder nadelig, dan wanneer de oorspronkelijke vordering reeds in geld had geluid. Het bezwaar voor de eventuele overige crediteuren tegen het bestaan van een vordering tot betaling van dwangsommen is dan ook gelegen in het feit dat tegenover die verplichting geen werkelijke prestatie van de crediteur heeft bestaan. Zij is niet aan de aard van de hoofdveroordeling verbonden, maar juist aan de dwangsomveroordeling zélf inherent.3

Men bedenke daarbij voorts dat ook een tussen partijen overeengekomen boetebeding, gelijk een dwangsomveroordeling, het evenwicht tussen crediteuren kan verstoren. Ook tegenover een verplichting tot het voldoen aan een boetebeding heeft immers geen werkelijke tegenprestatie bestaan. In een eventueel nadelig effect voor de overige schuldeisers heeft de wetgever echter geen reden gezien om te bepalen dat partijen met betrekking tot bepaalde prestaties geen boetebeding kunnen overeenkomen.

Indien het door de rechter opleggen van een dwangsomveroordeling ten aanzien van een veroordeling tot betaling van geldsommen toelaatbaar wordt geacht, net zoals het contractspartijen geoorloofd is tevoren bij overeenkomst een boetebeding vast te leggen, brengt dit met zich dat het daardoor ook voor de zwakkere contractspartij mogelijk zal worden om over een effectief, preventief werkend incassomiddel te beschikken, indien en zodra de rechter oordeelt dat daartoe termen bestaan.4

Ten slotte zal de vraag hoe het met de paritas creditorum is gesteld uitsluitend relevant zijn in het geval het vermogen van de debiteur niet voor alle crediteuren voldoende verhaal zal bieden. Een tweetal opmerkingen in dit verband. Allereerst wordt het risico van voor overige schuldeisers nadelige disproportionele uitkeringen aan dwangsomcrediteuren uiteraard in belangrijke mate verkleind door de bepaling in art. 611e lid 2 Rv, dat een vordering tot betaling van dwangsommen in het passief van het faillissement niet wordt toegelaten en dat op grond van het eerste lid tijdens faillissement geen dwangsommen worden verbeurd. Maar ook buiten faillissement bestaat een belangrijk mechanisme om te voorkomen dat een dwangsomveroordeling wordt opgelegd aan een debiteur die uit betalingsonmacht reeds meerdere schulden onbetaald moet laten. Voorafgaand aan oplegging van dwangsommen vindt immers steeds een zorgvuldige rechterlijke toetsing plaats. Een debiteur die de hoofdveroordeling al niet zal kunnen voldoen, zal zich uiteraard op een bestaande betalingsonmacht kunnen beroepen om een dreigende dwangsomveroordeling af te wenden.5 Ook in het geval deze betalingsonmacht pas ontstaat nadat een dwangsomveroordeling is toegewezen, staat de debiteur in kwestie een middel ten dienste om verbeurte van dwangsommen voor de toekomst te voorkomen, gelegen in art. 611d Rv. Hij kan in dat geval immers schorsing, vermindering of opheffing van de dwangsomveroordeling vragen, omdat het naleven van de hoofdveroordeling voor hem in dat geval onmogelijk is geworden. Het kan naar mijn mening de rechter wel worden toevertrouwd om toewijzing van dwangsomveroordelingen te beperken tot die gevallen waarin de debiteur in kwestie weliswaar tot betaling in staat is, maar daartoe om andere redenen - het zij onwil, het zij onverschilligheid - niet overgaat. Alleen in dat geval behoeft de debiteur een extra prikkel om tot nakoming van een veroordeling over te gaan en vervult de dwangsomveroordeling als zodanig de specifieke functie, waaraan zij haar bestaansrecht ook in de overige gevallen ontleent.