Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.3.1:9.3.1 De keuzemogelijkheid en de keuzevrijheid van de schuldeiser

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.3.1

9.3.1 De keuzemogelijkheid en de keuzevrijheid van de schuldeiser

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Doordat een consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk verklaart, krijgt een schuldeiser er een schuldenaar bij. Of dat leidt tot aanvullende verhaalsmogelijkheden, zal afhangen van het voor verhaal vatbare vermogen van de consoliderende rechtspersoon.

Er is bij hoofdelijke aansprakelijkheid geen sprake van subsidiariteit. De schuldenaren zijn naast elkaar aansprakelijk. Er is dus geen hoofdschuldenaar en een daaronder gepositioneerde zekerheidsverstrekker. De schuldeiser kan vrijelijk kiezen wie hij aanspreekt; zijn oorspronkelijke schuldenaar (de vrijgestelde rechtspersoon), de consoliderende rechtspersoon of beide. Niet is vereist dat de vrijgestelde rechtspersoon in gebreke of in verzuim is. Dat de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon, die voortvloeit uit een 403-verklaring geen subsidiaire aansprakelijkheid is, heeft de Hoge Raad als uitgangspunt aanvaard:1

“Gevolg van de verklaring is de vrijwillige aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die deze heeft afgelegd, naast aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de rechtshandeling heeft verricht. De schuldeisers van de vrijgestelde dochtervennootschap kunnen dan zowel de dochter- als de moedervennootschap aanspraken voor het geheel tot nakoming van de verbintenissen van de vrijgestelde dochtervennootschap.”

Dit standpunt heeft de Hoge Raad enkele malen herhaald. Het ontbreken van subsidiariteit is in lijn met de regels die horen bij de rechtsfiguur hoofdelijkheid. Aangezien de Hoge Raad de regels van hoofdelijkheid onverkort toepast op de aansprakelijkheid die voortvloeit uit een 403-verklaring, is dit standpunt van de Hoge Raad niet verrassend. Maar in de literatuur is kritiek geuit op het ontbreken van subsidiariteit. Er zijn auteurs die menen dat subsidiariteit past bij het karakter van de aansprakelijkheid die voortvloeit uit een 403-verklaring. Zo schreef Bartman in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015:2

“De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens een schuldeiser van de dochtermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring is volgens de Hoge Raad – overeenkomstig de letterlijke tekst van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW – een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. Zie HR 28 juni 2002, «JOR» 2002/136, m.nt. Bartman (Akzo Nobel/ING). Ook in het onderhavige arrest kiest de Hoge Raad voor deze benadering. Een schuldeiser van de dochtermaatschappij heeft derhalve de keuze of hij voor de betaling van zijn vordering de dochtermaatschappij dan wel de moedermaatschappij aanspreekt, met dien verstande dat nakoming door de een ook de ander bevrijdt (vgl. art. 6:7 BW). Van enigerlei subsidiariteit, zoals het geval is bij borgtocht (vgl. art. 7:855 lid 1 BW), is geen sprake. De door de Hoge Raad gemaakte keuze achten wij minder gelukkig. In de onderlinge verhouding tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij staat vast dat de schuld louter de dochtermaatschappij aangaat. Met een subsidiair verhaalsrecht van de schuldeiser jegens de moedermaatschappij wordt voldoende gecompenseerd dat schuldeisers die contracteren met de dochtermaatschappij, wegens het ontbreken van een eigen jaarrekening geen inzicht hebben in de financiële situatie van de dochtermaatschappij.”

In deze gedachtegang van Bartman kan ik mij vinden. Het klopt dat de schuld geen gezamenlijke schuld is en dat de consoliderende rechtspersoon niet gebonden is voor het voldoen van een eigen schuld. De consoliderende rechtspersoon is gebonden uit hoofde van een verklaring die zij om een compenserende zekerheid te verstrekken, heeft afgegeven. De hoofdelijke aansprakelijkheid wordt gezien als een compenserende waarborg, zo blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling.3 Dit lijkt dus wel degelijk op het verstrekken van een schuld van een derde en niet op het aangaan van een eigen schuld. Dat de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon als zekerheid is bedoeld voor de schuld van een derde, zal blijken uit de bron van deze aansprakelijkheid, de 403-verklaring. Daarin staat, als het goed is, dat de consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk verklaart voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. De schulden van de vrijgestelde rechtspersoon zijn vanuit het perspectief van de consoliderende rechtspersoon bezien, schulden van een derde. Bij een rechtsverhouding waar zekerheid wordt verstrekt voor de schuld van een derde en niet voor een eigen schuld, past dogmatisch gezien subsidiariteit. Tot zover volg ik de gedachte van Bartman volledig, maar toch ben ik er geen voorstander van om aan de aansprakelijkheid, die voortvloeit uit een 403-verklaring, een subsidiair karakter toe te dichten. Mijn gedachte daaromtrent komt voort uit het ‘concernrechtelijk denken’.4 Hetgeen Bartman aan zou moeten spreken. Een concern treedt naar buiten toe vaak op als eenheid. Schuldeisers zien vaak niet met welke entiteit zij contracteren, althans dit is lang niet altijd duidelijk. Het past dan niet dat een schuldeiser wordt geconfronteerd met het verweer van een consoliderende rechtspersoon dat eerst de vrijgestelde rechtspersoon dient te worden aangesproken.5 Wie uiteindelijk de schuld draagt, is naar mijn idee een kwestie die binnen het concern opgelost dient te worden en moet niet op het bordje van de schuldeiser belanden. Het ontbreken van subsidiariteit sluit meer aan bij het concernrechtelijk denken. De zekerheidsverstrekking binnen een concern heeft misschien ook een iets andere kleur dan een zekerheidsverstrekking die wordt afgegeven voor een volledig externe partij. Een zekerheidsverstrekking binnen een groep – waardoor de zekerheidsverstrekker zelf indirect ook door wordt gebaat en waarvoor een vrijstelling wordt verkregen – is anders dan bijvoorbeeld de goede buur die een zekerheid verstrekt als vriendendienst.6 Bij dit laatste voorbeeld is subsidiariteit volledig op zijn plaats. Bij een groep (concern) die naar buiten toe als eenheid optreedt, mag de interne juridische organisatie naar mijn idee geen verweer opleveren naar een externe schuldeiser.

Hoe dan ook, de juridische realiteit is dat er binnen een concern afzonderlijke juridische entiteiten bestaan en een algemene concernaansprakelijkheid kent het Nederlandse recht niet. Bij de vrijstellingsregeling heeft als uitgangspunt te gelden dat de schuldeiser van een vrijgestelde rechtspersoon de vrije keuze heeft om de consoliderende rechtspersoon direct aan te spreken.

Aangenomen wordt dat er van rechtswege een vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon ontstaat wanneer een 403-verklaring is afgegeven. De wil van de schuldeiser speelt daarbij geen rol. Twee situaties kunnen worden onderscheiden. De situatie waarin reeds een 403-verklaring is gedeponeerd wanneer de schuldeiser een overeenkomst aangaat met de vrijgestelde rechtspersoon en de situatie waarin de 403-verklaring pas wordt gedeponeerd nadat een schuldeiser een contract heeft gesloten met de vrijgestelde rechtspersoon.

Wanneer de 403-verklaring pas wordt gedeponeerd wanneer de overeenkomst met de vrijgestelde rechtspersoon reeds bestaat, is er geen enkel moment waarop een schuldeiser zich had kunnen realiseren dat hij een vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon zou verkrijgen. Uitsluitend op basis van het eenzijdig handelen door de consoliderende rechtspersoon ontstaat automatisch een nieuw vorderingsrecht. Dat vorderingsrecht wordt ongeacht de wil van de schuldeiser aan zijn vermogen toegevoegd. Dogmatisch gezien is dit erg opmerkelijk. Betoogd kan worden dat het vorderingsrecht ten voordele van de schuldeiser is en dat het irrelevant is dat hij daarmee niet mee heeft ingestemd.7

Was de 403-verklaring al wel gedeponeerd toen de schuldeiser met de vrijgestelde rechtspersoon contracteerde, dan zou betoogd kunnen worden dat de schuldeiser op de hoogte is of kan zijn van het feit dat er een 403-verklaring is afgegeven. De 403-verklaring is gedeponeerd bij het Handelsregister. Aldus heeft deze partij bewust een vordering op de consoliderende rechtspersoon verkregen en heeft hij de consoliderende rechtspersoon als zijn schuldenaar aanvaard. Echter, vaak zal een schuldeiser niet afweten van het bestaan van een 403-verklaring. Zijn wil en verklaring dekken in dat geval niet de verkrijging van een vordering op de consoliderende rechtspersoon. Bovendien merk ik daarbij op dat vaak wordt aangenomen dat een 403-verklaring openbare informatie is, omdat de 403-verklaring is gedeponeerd in de openbare registers. De praktijk wijst echter uit dat het nog best wat moeite kost om een 403-verklaring op te vragen bij het Handelsregister, dat het enkele dagen kan kosten voordat een afschrift van de verklaring kan worden verstrekt en dat een afschrift van de 403-verklaring niet kosteloos is.

Vaak zal een schuldeiser zich er niet van bewust zijn dat een vorderingsrecht aan zijn vermogen wordt toegevoegd. Laat staan dat er sprake is van een (geopenbaarde) wil die op dat rechtsgevolg is gericht. Ongeacht de wil van de schuldeiser, wordt een vorderingsrecht aan zijn vermogen toegevoegd wanneer de consoliderende rechtspersoon een 403-verklaring deponeert. Oftewel, dit vermogensrecht wordt de schuldeiser opgedrongen. Wibier heeft in dat kader – onder verwijzing naar de dissertatie van Nieuwenhuis8 – reeds opgemerkt:9

“Dat de vordering op Holding N.V. niet onmiddellijk met de vordering op Werkmaatschappij B.V. ontstaat volgt overigens ook uit het feit dat niet ondenkbaar is dat de schuldeiser van Werkmaatschappij B.V. niet eens op de hoogte is van het bestaan van een 403-verklaring. Voor gebondenheid van Holding N.V. jegens een schuldeiser van de dochter lijkt mij een conditio sine qua non dat de betreffende schuldeiser ten minste op de hoogte is van de inhoud van de gedeponeerde 403-verklaring.

Dat de vordering op de moedervennootschap pas na acceptatie van de aansprakelijkstelling ontstaat, volgt uit het voor het contractenrecht en de contractvrijheid belangrijke autonomiebeginsel. Partijen kunnen desgewenst een contractuele relatie aangaan, maar zij kunnen er ook voor kiezen met een bepaalde partij juist geen contractuele relatie aan te gaan. Het beginsel komt op diverse plaatsen terug in ons vermogensrecht.”

Wordt aanvaard dat door middel van een eenzijdige verklaring een vorderingsrecht aan het vermogen van een derde kan worden toegevoegd, dan wordt een juridische handeling overgeslagen. Namelijk de aanvaarding van het vorderingsrecht door de schuldeiser. Aan deze aanvaarding moet een wil en een uit een gedraging of verklaring af te leiden wilsuiting ten grondslag liggen.10

De wilsrechttheorie ondervangt dit probleem. Onder andere Wibier heeft reeds eerder geopperd dat de aanspraak die een schuldeiser heeft op basis van een 403-verklaring, kan worden gekwalificeerd als een wilsrecht:11

“Het recht om een vordering tot betaling van de schuld van Werkmaatschappij B.V. in het leven te roepen, kwalificeert naar mijn mening als een nevenrecht in de zin van art. 6:142 BW. De bevoegdheid om Holding N.V. onder de eenzijdige aansprakelijkheidstelling aan te spreken komt toe aan de schuldeiser van de vordering op Werkmaatschappij B.V. Dat volgt uit (uitleg van) de aansprakelijkheidstelling zelf. Tevens is sprake van een wilsrecht dat als zodanig niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar is.”

Booms12 betoogt eveneens dat de 403-verklaring – als zijnde een eenzijdige verklaring – niet rechtstreeks een vorderingsrecht creëert. Hij betoogt:

“In de literatuur is daarnaast wel betoogd – vooral op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de gevolgen van het afgeven van een 403-verklaring – dat het mogelijk is dat door het afgeven van een garantieverklaring eenzijdig verbintenissen ten laste van de garant in het leven worden geroepen. Daaruit zou dan volgen dat de begunstigde vanaf dat moment een (opeisbare) vordering heeft. Mijns inziens wordt daarbij niet juist onderscheiden. Uit het afleggen van een eenzijdige verklaring vloeien op zichzelf geen (afdwingbare) verbintenissen voort ten gunste van degene die de verklaring ontvangt, maar (hoogstens) een wilsrecht om deze verbintenissen te laten ontstaan.18 Iets anders is dat daarnáást verbintenissen kunnen ontstaan die door de wet of – in een eerder stadium – door partijen aan de rechtshandeling zijn verbonden.”

Booms licht toe dat auteurs, die betogen dat er direct een vorderingsrecht ontstaat,13 zich waarschijnlijk baseren op de volgende passage van de Hoge Raad:14

“De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat.”

Met Booms ben ik het eens dat het ontstaan van ‘rechtstreekse’ aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon niet hetzelfde is als het ontstaan van een vorderingsrecht.15 Met de mogelijkheid om een consoliderende rechtspersoon aan te kunnen spreken, is sprake van directe aansprakelijkheid. Wanneer eerder nog geen aanvaarding van het vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon is geaccepteerd, kan worden betoogd dat pas nadat de consoliderende rechtspersoon is aangesproken een vorderingsrecht is ontstaan.

In de wilsrechttheorie wordt niet miskend dat op basis van een 403-verklaring een verbintenis tussen de consoliderende rechtspersoon en de schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon ontstaat. Volgens de wilsrechttheorie is de inhoud van deze verbintenis geen vorderingsrecht maar een aanbod tot acceptatie en daarmee de verkrijging van een vorderingsrecht. Voordat acceptatie door de schuldeiser heeft plaatsgevonden, levert de aanspraak op basis van een 403-verklaring een wilsrecht voor de schuldeiser op. Door de uitoefening van dit wilsrecht wordt het aanbod geaccepteerd en pas dan ontstaat een vorderingsrecht.

Booms betoogt dat het wilsrecht kan leiden tot het ontstaan van een vorderingsrecht, wanneer het wilsrecht wordt gebruikt:16

“Als de begunstigde het door de garant verschafte wilsrecht inroept, verkrijgt de begunstigde een nieuwe vordering op de garant. Deze vordering bestaat zelfstandig van de vordering op basis waarvan hij de garantie kon inroepen. Dit betekent dat de modaliteiten van de vordering die de begunstigde heeft op de opdrachtgever of dochtervennootschap geen gevolgen hebben voor de verkregen vordering op de garant.”

Met voornoemd betoog van Booms ben ik het eens, voor zover het gaat om de in een 403-verklaring aangeboden zekerheid.17 Bij contractuele garanties is de situatie mogelijk anders.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.