8.9.2 De overkoepeling naar Nederlands recht

552. De Nederlandse wet onderschrijft de overkoepelende rol van de hoofdnorm.1 In art. 6:193b lid 3 wordt duidelijk dat een praktijk 'in het bijzonder' oneerlijk is, indien een handelaar een misleidende of een agressieve handelspraktijk verricht. Toch krijgt die overkoepelende rol in de parlementaire geschiedenis niet veel erkenning. Onderstaande passage uit de Memorie van Toelichting gaat door het gebruik van het woord 'daarnaast' (in plaats van 'in het bijzonder') m.i. voorbij aan de overkoepelende rol van de hoofdnorm van art. 6:193b:

Deze uitleg van de richtlijnstructuur kenmerkt zich door een sterk aangezette scheiding tussen de algemene norm en de twee subnormen. Openlijke twijfels aan het overkoepelend karakter van de hoofdnorm blijken pas in de Nota naar aanleiding van het Verslag, waarin de gezichtspunten ter bepaling van de strijd met de professionele toewijding een 'andere' lading wordt toegedicht dan de inhoudelijke criteria bij de subnormen.3 De professionele toewijding wordt losgekoppeld van de wilsgebreken, waarmee de subnormen doorgaans zullen samenlopen.4 Bij de wilsgebreken is er sprake van een gerichtheid op de totstandkoming van een overeenkomst die er volgens de omzettingswetgever bij de strijd met de professionele toewijding niet is.

Dat er geen (direct) verband bestaat tussen de strijd met de professionele toewijding en de wilsgebreken is in zoverre juist, dat het handelen in strijd met de professionele toewijding niet altijd op de sluiting van de overeenkomst gericht hoeft te zijn. Dit kan echter wel het geval zijn. Bij de subnormen — neem art. 6:193c lid 2 onder b — hoeft a contrario niet altijd van een dergelijke gerichtheid sprake te zijn. Onjuist is dus om die gerichtheid aan de subnormen voor te behouden en de samenloop tussen hoofdnorm en wilsgebreken uit te sluiten. Dit doet volgens mij tekort aan de vangnetfunctie van de hoofdnorm (par. 8.9.2). De elementen in de definitie van de professionele toewijding zijn met het oog op deze functie niet van een 'andere' maar van een bredere, overkoepelende 'orde'.

553. In de literatuur wordt ook getwijfeld aan de overkoepelende aard van de hoofdnorm. Gesteld is dat 'niet elke handelspraktijk die op een van de zwarte lijsten staat of onder één van de "engere" open normen tevens binnen het bereik is van de "brede" open norm' .5 Gewezen wordt op praktijk nr. 27 van de lijst ofwel art. 6:193i onder d: het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen zou niet merkbaar worden beperkt door het verzoek om voor de vordering irrelevante documenten te leveren.6 Naar ik meen past deze praktijk wel degelijk binnen het toepassingsbereik van de hoofdnorm: de consument wordt belemmerd in de vrije uitoefening van zijn contractuele rechten, welke uitoefening een besluit over een overeenkomst vormt (vgl. art. 6:193h lid 2 onder d).

554. Ondanks de geuite twijfels betreffende de overkoepelende aard van de hoofdnorm is in Nederland niet gepleit voor het toedichten van een constitutieve rol aan de criteria bij de hoofdnorm (om bijvoorbeeld te voorkomen dat de consument ten onrechte door de lijst wordt beschermd). Bij de subnormen en de lijst hoeft naar Nederlands recht niet aan de criteria uit art. 6:193b te worden getoetst.7 Wel is de kwetsbare consumentmaatstaf uit art. 5 lid 3 richtlijn ook van toepassing bij de subnormen. Deze maatstaf maakt deel uit van de algemene definitie van de in de subnormen voorkomende gemiddelde consument (art. 6:193a lid 2).8