5.5.8 Vertegenwoordiging bij belet of ontstentenis van bestuurders

Van belet is sprake als een bestuurder tijdelijk niet in staat is om zijn taak te verrichten, bijvoorbeeld omdat hij door de raad van toezicht geschorst is. Van ontstentenis is bijvoorbeeld sprake als een bestuurder is gedefungeerd of is ontslagen. Het gevolg van belet of ontstentenis kan zijn dat het aantal bestuurders onder het statutair voorgeschreven minimum daalt of dat er in het geheel geen bestuurders zijn. Voor NV’s en BV’s geldt een wettelijke verplichting om in de statuten voorschriften op te nemen over de wijze waarop voorlopig in het bestuur wordt voorzien in geval van belet en ontstentenis (artikel 2:134 en 244 lid 4 BW). Voor andere rechtspersonen, zoals stichtingen, bevat Boek 2 BW vreemd genoeg geen regeling. Juist bij stichtingen is het van belang belet en ontstentenis van bestuurders te regelen. Een stichting heeft immers geen aandeelhouders of leden die altijd nieuwe bestuurders kunnen benoemen. Hoewel dit wettelijk niet geregeld is, is het wel mogelijk (maar niet verplicht) om een statutaire regeling te treffen. Bij stichtingen is een statutaire belet of ontstentenisregeling van belang teneinde een gang naar de rechter bij het ontbreken van bestuurders (artikel 2:299 BW)1 te voorkomen. Indien een raad van toezicht is ingesteld, ligt het mijns inziens voor de hand in de statuten aan de raad van toezicht een rol toe te bedelen bij belet en ontstentenis van bestuurders.

Anders dan het Voorontwerp btrp, voorziet het Wetsvoorstel btrp wel in een wettelijke bepaling over ontstentenis en belet. In reacties op de internetconsultatie en in de literatuur werd opgemerkt dat er behoefte bestaat om een verplichte statutaire regeling inzake belet en ontstentenis van bestuurders (en overigens ook van leden van de raad van toezicht) op te nemen in Boek 2 BW.2 Artikel 2:9 lid 6 Wetsvoorstel btrp bepaalt dat de statuten voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en de bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van elk van de bestuurders. De statuten kunnen deze voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. In de statuten kan nader worden bepaald wanneer sprake is van belet, aldus het voorgestelde wetsartikel. Ten slotte is in het voorgestelde artikellid te lezen dat degene die bij ontstentenis of belet van elk van de bestuurders ingevolge een statutaire regeling is aangewezen tot het verrichten van bestuursdaden, wat deze bestuursdaden betreft met een bestuurder gelijkgesteld wordt.

De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat in geval van belet of ontstentenis van alle bestuurders of van de enige bestuurder, het bestuur tijdelijk berust bij een door de raad van toezicht, al dan niet uit zijn midden, daartoe aangewezen persoon. Bij het aanwijzen van tijdelijk bestuurders dient er rekening mee gehouden te worden dat de tijdelijk bestuurders voor de duur van hun bestuur eigen bestuursverantwoordelijkheid en -aansprakelijkheid hebben, ook al zijn zij geen echte “bestuurders” en maken zij geen deel uit van het “bestuur” in de zin van de wet.3 Opmerkelijk is overigens dat het Wetsvoorstel btrp slechts degene die bij ontstentenis of belet van elk van de bestuurders ingevolge een statutaire regeling is aangewezen tot het verrichten van bestuursdaden, voor wat betreft deze bestuursdaden met een bestuurder gelijk stelt.4 Het toepassingsbereik van de regel is dus beperkt tot gevallen van ontstentenis of belet van elk van de bestuurders. In de MvT btrp is te lezen dat hiermee wordt voorkomen dat derden, zonder dat toepassing is gegeven aan de wettelijke en statutaire besluitvormingsregels en waarborgen voor benoeming van een bestuurder, feitelijk voor enige tijd deel kunnen uitmaken van het bestuur.5 Voorts is in de MvT btrp te lezen dat voor de gevallen dat slechts ten aanzien van een deel van de bestuurders sprake is van ontstentenis of belet, in de statuten bijvoorbeeld geregeld kan worden dat de resterende bestuurders bepaalde bestuurshandelingen vooraf voor advies dienen voor de leggen aan een derde. Ook is het volgens de MvT btrp mogelijk te bepalen dat de resterende bestuurders voor bepaalde besluiten voorafgaande goedkeuring dienen te krijgen van de raad van toezicht. Als de stichting een raad van toezicht heeft ingesteld, ligt dit laatste mijns inziens meer voor de hand dan het betrekken van een derde.

In sommige sectorregels wordt al voorgeschreven dat de statuten een belet- en ontstentenisregeling voor het bestuur moeten bevatten.6 Hieraan is in sommige gevallen, mijns inziens terecht, toegevoegd dat een lid van de raad van toezicht dat zelf tijdelijk in het bestuur voorziet, voor die periode terugtreedt als lid van de raad van toezicht.7 Ik meen dat deze regel voor alle soorten stichtingen geldt: vanwege de scheiding van de bestuurlijke en toezichthoudende functie, kan een lid niet tegelijk het bestuur waarnemen en toezicht uitoefenen op het bestuur. Als de desbetreffende persoon na afloop van zijn tijdelijke bestuur weer zitting neemt in de raad van toezicht, dient hij er rekening mee te houden dat tevens toezicht wordt uitgeoefend over “zijn” bestuursperiode. Hij zou bij toezicht over zijn eigen bestuursperiode naar mijn mening niet betrokken mogen worden aangezien hij geen toezicht over zijn eigen gevoerde beleid zou moeten uitoefenen. In zekere zin heeft hij ook een tegenstrijdig belang, bijvoorbeeld als de raad van toezicht de mogelijkheid heeft om na het vaststellen van de jaarrekening decharge te verlenen voor bestuurshandelingen. Deze persoon zou zich mijns inziens dan ook moeten onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming indien het bestuurshandelingen in zijn bestuursperiode betreft. Onder omstandigheden zou het zelfs raadzaam kunnen zijn als degene die heeft voorzien in tijdelijk bestuur wacht langer met het terugkeren in de raad van toezicht, bijvoorbeeld totdat de jaarrekening is vastgesteld over het boekjaar waarin hij tijdelijk bestuurder was.

De vraag kan worden gesteld of de statuten van een stichting kunnen regelen dat tegenstrijdig belang van bestuurders als een vorm van belet wordt aangemerkt. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit de MvT btrp kan worden afgeleid dat straks, als het Wetsvoorstel btrp wet is geworden, slechts in het geval dat de enig bestuurder (of alle bestuurders) een tegenstrijdig belang heeft, een “echte” beletfunctionaris kan worden aangewezen die wordt gelijkgesteld met een bestuurder.

In de literatuur bestaat wat betreft NV’s en BV’s discussie over de vraag of de statutaire beletregeling kan inhouden dat de enig bestuurder (of alle bestuurders) bij tegenstrijdig belang wordt vervangen door een tijdelijke beletfunctionaris terwijl er ook een raad van commissarissen is. Sommige auteurs menen dat een dergelijke regeling geoorloofd is.8 Anderen wijzen er op dat deze statutaire regeling de volgorde die is opgenomen in de dwingendrechtelijke tegenstrijdig belangregeling doorkruist.9 Op grond van artikel 2:129/239 lid 6 BW wordt immers in geval alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben het besluit genomen door de raad van commissarissen.

Zoals opgemerkt, is het op zich mogelijk om in de statuten van een stichting een beletregeling en/of een tegenstrijdig belangregeling op te nemen. Volgens sommige auteurs bestaat er geen bezwaar om bij stichtingen in de statuten een regeling te formuleren waarbij de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang wordt aangemerkt als een vorm van belet.10 Ik meen dat terughoudendheid betracht dient te worden bij het opstellen van een statutaire beletregeling die er toe leidt dat de raad van toezicht geen rol speelt bij tegenstrijdig belang van alle bestuurders of de enig bestuurder, bijvoorbeeld doordat de statuten of een in de statuten genoemde instantie een derde aanwijzen als beletfunctionaris. Boek 2 BW kent, als gezegd, vooralsnog geen tegenstrijdig belangregeling voor stichtingen. Op grond van de in het Wetsvoorstel btrp voorgestelde regeling zal echter ook voor stichtingen gaan gelden dat, als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, de raad van toezicht het besluit neemt. Mijns inziens kan dan net als bij NV’s en BV’s beargumenteerd worden dat een statutaire regeling de wettelijke tegenstrijdig belangregeling niet zou moeten doorkruisen.11