5.5.9 Instructiebevoegdheid

Een middel om invloed op het bestuur uit te oefenen is het geven van instructies. Alvorens in te gaan op de mogelijkheid van het statutair toekennen van instructiebevoegdheid aan de raad van toezicht van een stichting, wordt de wettelijke regeling bij NV’s en BV’s en de discussie in de literatuur over instructiebevoegdheid van de raad van commissarissen geschetst.

De wet bevat voor de NV en de BV verschillende regelingen. Voor een NV bepaalt de wet dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar “de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen” (artikel 2:129 lid 4 BW). Voor 2012 gold voor de BV dezelfde bepaling als voor de NV. Er bestond echter discussie over de vraag of ook concrete aanwijzingen door een ander orgaan, meestal de algemene vergadering, gegeven konden worden. In concernverhoudingen was het inmiddels eerder regel dan uitzondering dat de moedervennootschap concrete aanwijzingen gaf aan het bestuur van haar dochtervennootschap.1 Voor de BV is om die reden het onderscheid tussen algemene en concrete aanwijzingen vervallen en is de bepaling gewijzigd bij de invoering van de Wet Flex BV. Sindsdien staat in de wet dat de statuten van een BV kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (artikel 2:239 lid 4 BW). Volgens de MvT bij het Wetsvoorstel Flex BV ging de rechtspraak over instructiebevoegdheid bij BV’s minder over het onderscheid tussen algemene en concrete instructies, maar meer over de inhoudelijke beoordeling van de vraag of het bestuur de aanwijzingen had mogen opvolgen.

Aan de wettelijke bepaling over instructiebevoegdheid voor de BV werd in 2012, in lijn met de reeds geldende rechtspraak,2 toegevoegd dat het bestuur gehouden is de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur mag instructies van een ander orgaan niet slaafs volgen maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren, aldus de MvT bij de Wet Flex BV.3

In concernrelaties is sprake van een feitelijke afhankelijkheidsrelatie maar ook dan geldt dat een dochterrechtspersoon zelfstandige rechten en verplichtingen heeft en het bestuur van de dochter een zelfstandige afweging moet maken van alle betrokken belangen.4 Een voorbeeld van concrete instructies in concernverhoudingen zijn instructies tot het aangaan van een kredietovereenkomst, het doen van een investering of het ontslaan van personeel.5 In concernverhoudingen dient het bestuur van de dochter de instructies van de moeder als aandeelhouder te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap, aldus de MvT bij het Wetsvoorstel Flex BV.6

Over de afwijkende tekst bij de NV wordt wel gezegd dat de problematiek bij de NV niet wezenlijk anders is. Om die reden zou een zelfde wijziging als bij de BV bij de NV overwogen kunnen worden, waarmee het voor de praktijk lastig te hanteren onderscheid tussen algemene en concrete instructies zou komen te vervallen.7

Artikel 2:129 en 239 lid 4 BW kennen de bevoegdheid om aanwijzingen te geven toe aan een orgaan van de vennootschap. Ook de raad van commissarissen is een orgaan van de vennootschap en zou, hoewel de parlementaire geschiedenis er niets over zegt, op grond van de wettekst instructiebevoegdheid kunnen hebben.

Sommige auteurs, zoals Van den Ingh, menen echter dat de functiescheiding tussen bestuur en raad van commissarissen zich verzet tegen statutaire instructiebevoegdheid van de raad van commissarissen (zie ook paragraaf 4.7.4).8 Daar kan tegenin worden gebracht dat instructiebevoegdheid, afhankelijk van de omvang en invulling van deze bevoegdheid, juist ondersteunend kan zijn aan de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen.9 Andere auteurs, zoals Lennarts en Portengen, menen dat nog zou kunnen worden verdedigd dat het geven van algemene aanwijzingen (aanwijzingen omtrent algemene lijnen) past binnen de taak van de raad van commissarissen, maar dat dit anders ligt voor het geven van concrete instructies.10 Concrete aanwijzingen die bepaling of uitvoering van beleid betreffen, verdragen zich volgens deze auteurs niet met de toezichthoudende en adviserende rol van commissarissen.

Terstegge merkt op dat een statutair instructierecht zich goed kan verdragen met de aan de raad van commissarissen opgedragen taak, aangezien de raad van commissarissen ingeval van een dreigende deconfiture van, of misstanden binnen de vennootschap, het bestuur moet kunnen instrueren om bepaalde acties te ondernemen.11

Ik meen dat het statutair toekennen van instructiebevoegdheid ondersteunend kan zijn aan de toezichthoudende taak en mogelijk zou moeten zijn. Naar mijn mening wordt in de literatuur terecht opgemerkt dat sommige soorten (concrete) instructies waarmee de raad van commissarissen op bestuursterrein treedt , zonder dat dit direct noodzakelijk is, bijvoorbeeld in verband met de continuïteit van de vennootschap, buiten de toezichthoudende taak en bevoegdheid van de raad van commissarissen vallen. Bijvoorbeeld de instructie van de raad van commissarissen om bepaalde commerciële activiteiten te initiëren zal buiten de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen vallen.12

Anders dan voor de NV en de BV is voor de stichting niet in de wet geregeld dat de statuten instructiebevoegdheid ten aanzien van het bestuur kunnen toekennen aan een stichtingsorgaan.13 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het toekennen van instructiebevoegdheid niettemin mogelijk is en of dit dan slechts algemene instructies of ook concrete instructies kunnen zijn. Evenals bij NV’s en BV’s is het bij stichtingen de vraag of de instructiebevoegdheid kan worden toegekend aan een orgaan dat toezicht houdt.

Sommige auteurs, zoals Rensen,14 achten het mogelijk dat een orgaan van de stichting instructiebevoegdheid heeft, mits deze instructiebevoegdheid een statutaire grondslag heeft. Deze auteurs merken mijns inziens terecht op dat, net als voor NV’s en BV’s, voor stichtingen geldt dat het instructierecht wordt begrensd door het belang van de stichting.

Instructies kunnen lijken op bindende adviezen, zoals het bindend adviesrecht van de Geestelijk Leider in de hiervoor reeds genoemde uitspraak.15 Uit de uitspraak van de Hoge Raad over de Geestelijk Leider is af te leiden dat het enkele bestaan van een bindend adviesrecht of een instructiebevoegdheid onvoldoende is om te twijfelen aan de zelfstandigheid van het bestuur. Blanco Fernández schrijft in zijn noot bij dit arrest dat hij het oordeel van de Hoge Raad in dit geval juist acht, maar dat dit onverlet laat dat in andere gevallen statutaire bepalingen wel als ongeldig moeten worden beschouwd, ongeacht hoe zij zijn geïmplementeerd.

Schwarz schrijft naar aanleiding van het Geestelijk Leider-arrest dat beperkingen van de bestuursbevoegdheid niet zo ver kunnen gaan dat het bestuur het initiatief tot besturen kan worden ontnomen c.q. het bestuur kan worden afgehouden van de mogelijkheid om op te treden overeenkomstig het door haar uitgezette beleid. Schwarz meent dat de statutaire bepaling waarbij de (onbeperkte) mogelijkheid wordt toegekend bindende adviezen te geven aan het bestuur, nietig is.16 Rensen meent echter dat Schwarz miskent dat het bestuur, ongeacht het bindend adviesrecht of instructierecht van een ander orgaan, autonoom is om de instructie niet op te volgen indien deze in strijd is met het belang van de stichting.

Ik meen dat, ondanks het ontbreken van een wettelijke basis, aan een stichtingsorgaan instructiebevoegdheid kan worden toegekend, in ieder geval ten aanzien van algemene lijnen van het bestuursbeleid, zoals de algemene lijnen van het financiële beleid. Ik ben het eens met auteurs die menen dat als voorwaarde geldt dat de instructiebevoegdheid een statutaire basis heeft. Op de vraag of in de statuten specifiek aan de raad van toezicht instructiebevoegdheid toegekend kan worden ga ik hierna in.

In ieder geval zal het bestuur dat te maken krijgt met een instructie voldoende ruimte dienen te krijgen om een eigen afweging te maken of het opvolgen van de instructie in strijd is met het belang van de stichting (vergelijk artikel 2:239 lid 4 voor BV’s). Het bestuur zou de instructie naast zich neer moeten kunnen leggen indien deze in strijd is met het belang van de stichting.17

Zou de wetgever helderheid kunnen bieden door voor stichtingen een bepaling over (algemene) instructiebevoegdheid in de wet op te nemen, die vergelijkbaar is met de bepaling voor BV’s of NV’s? Een belangrijke vraag is mijns inziens voor welke organen dat dan zou gelden. Een wettelijke “vrijbrief” voor een (algemeen) instructierecht voor alle soorten organen van de stichting ligt minder voor de hand in verband met het ledenverbod. In paragraaf 4.7.4. werd opgemerkt dat spanning met het ledenverbod aan de orde is als het instructiebevoegde orgaan (middels het bestuur) beslissend kan ingrijpen in het wezen van de stichting en in haar werkzaamheden. Zie over de vraag of een statutaire instructiebevoegdheid van een moederstichting bij een dochterstichting leidt tot overtreding van het ledenverbod paragraaf 6.5.4. Zeker als een instructiebevoegdheid wordt toegekend aan een orgaan dat qua samenstelling en taakopdracht lijkt op de algemene vergadering, zoals bijvoorbeeld een deelnemersraad, zal spanning met het ledenverbod aan de orde kunnen zijn. Als gezegd zal de raad van toezicht vanwege zijn toezichthoudende taak naar mijn mening niet snel worden aangemerkt als een orgaan zijn dat het ledenverbod overtreedt.

Naar mijn mening zou het nuttig zijn als de wetgever zich in ieder geval uitspreekt over de mogelijkheid om in de statuten aan de raad van toezicht de bevoegdheid toe te kennen om (algemene of concrete) aanwijzingen te geven, aangezien over die mogelijkheid in de literatuur onduidelijkheid bestaat.

Mijns inziens is het reeds nu (dus zonder wettelijke basis) mogelijk om statutair aan de raad van toezicht instructiebevoegdheden toe te kennen. Ik meen dat de raad van toezicht algemene instructies maar ook bepaalde meer concrete instructies zou moeten kunnen geven, zolang deze instructies verband houden met en ondersteunend zijn aan de toezichthoudende taak. Een raad van toezicht die een statutaire instructiebevoegdheid heeft gekregen heeft een extra middel om op te treden als het bestuur handelingen verricht die in strijd zijn met het belang van de stichting. Bij gebreke aan een algemene vergadering bij stichtingen kan het nuttig zijn als de raad deze mogelijkheid heeft om het bestuur bij te sturen, zodat hij (nog) geen gebruik hoeft te maken van zijn verder strekkende bevoegdheid om de desbetreffende bestuurder(s) te schorsen. Bij het toekennen van instructiebevoegdheden aan de raad van toezicht dient bedacht te worden dat als de raad van toezicht ook de bevoegdheid heeft om bestuurders te ontslaan en/of te schorsen, de raad het bestuur feitelijk meer onder druk kan zetten dan wanneer de raad die bevoegdheden niet heeft. Het bestuur zal sneller geneigd zijn om een instructie op te volgen, dan wanneer een ander orgaan de bevoegdheid heeft om bestuurders te ontslaan. Statutaire instructiebevoegdheid zal dus met name werken in combinatie met schorsings- en/of ontslagbevoegdheid.

De hiervoor genoemde discussie over instructiebevoegdheid van de raad van commissarissen, geldt ook voor de raad van toezicht: het is de vraag of en hoe de instructiebevoegdheid van de raad van toezicht zich verhoudt met de toezichthoudende taak. Ik ben met Rensen eens dat het statutair toekennen van een algemene instructiebevoegdheid op het gebied van het financiële beleid geoorloofd is en in bepaalde gevallen zelfs ondersteunend kan zijn aan de toezichthoudende taak. Bijvoorbeeld indien het bestuur voornemens is om een risicovolle investering te doen, kan de raad een instructie geven om eerst een grondig onderzoek uit te (laten) voeren en een deugdelijke financiële onderbouwing op te (laten) stellen. Een voorbeeld van een concrete instructie bij een stichting met een grote onderneming kan zijn de instructie om een reorganisatie door te voeren, om een deel van de werknemers te ontslaan, teneinde de onderneming gezond en toekomstbestendig te maken. Een dergelijke (instructie tot het doorvoeren van een) reorganisatie kan in het belang van de continuïteit van de onderneming zijn en daarmee in het belang van de stichting en het bereiken van haar doelstelling.

Ik meen dat de wet, bijvoorbeeld middels een bepaling in het Wetsvoorstel btrp, zou dienen te bepalen dat de statuten aan de raad van toezicht de bevoegdheid kunnen toekennen om aan het bestuur van de stichting aanwijzingen te geven. Net als bij BV’s zou aan de wettelijke bepaling toegevoegd kunnen worden dat het bestuur gehouden is de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de stichting.

Instructiebevoegdheden mogen er in beginsel niet toe leiden dat de raad van toezicht zich, zonder directe noodzaak, op bestuursterrein begeeft en zijn toezichthoudende taak te buiten gaat. Het bestuur is immers het orgaan dat beleid voorbereidt, vaststelt en uitvoert in concrete situaties.

Hiervoor werd reeds ingegaan op het onderscheid tussen de beleidsbepalende taak van het bestuur en de beleidscontrolerende taak van de raad van toezicht. Daarbij werd opgemerkt dat het bestuur in staat gesteld moet worden zijn bestuurlijke taak autonoom uit te voeren binnen de door de wet en statuten aangegeven grenzen.18 Het bestuur moet instructies naast zich neer kunnen leggen als het bestuur meent dat de instructies niet in het belang van de stichting zijn. Bij het formuleren van statutaire instructiebevoegdheid en het gebruik maken daarvan dient bovendien bedacht te worden dat aan het bestuur een zekere beleidsvrijheid gelaten moet worden om zijn bestuurstaak te verrichten en het stichtingsdoel te realiseren.19