8.4.8 Schadevoorkomingsplicht

In hfdst. 4 is ingegaan op de door Keirse1 ter gelegenheid van haar oratie geïntroduceerde zogenaamde "schadevoorkomingsplicht" in het kader van de (mogelijke) aansprakelijkheid voor onderhandelingskosten bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. Deze schadevoorkomingsplicht, die zij zowel in delictueel als in contractueel verband aanneemt, komt er in de kern op neer dat de schadebeperkingsplicht (van ouds: de verplichting om de eigen schade zoveel mogelijk te beperken met als sanctie een deel van de geleden schade voor eigen rekening te moeten nemen) niet alleen van toepassing is op de schuldeiser, maar ook op de schuldenaar. Deze verplichting van de schuldenaar, zo betoogt Keirse, ligt al jaren verscholen in ons rechtssysteem en brengt met zich een rechtsplicht om schade die een ander mogelijk oploopt, te beperken.2 Keirse merkt in haar oratie onder meer op:

Met betrekking tot de eventuele toepassing van deze theorie op de problematiek die speelt bij de vraag naar vergoeding van (onderhandelings)kosten bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen wees ik op de onduidelijkheid die, althans voor mij, bestaat met betrekking tot het antwoord op de vraag wat nu dogmatisch heeft te gelden als de bron van de verbintenis tot vergoeding van de gemaakte kosten bij toepassing van Keirses schadevoorkomingsplicht. Is dit de schadevoorkomingsplicht als zodanig (die alsdan kennelijk als zelfstandige bron van verbintenissen moet worden gezien en waarvan wij dan moeten aannemen dat deze past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen) of is het de schending van de schadevoorkomingsplicht als aan te nemen universele rechtsplicht, in welk geval die schending dan een onrechtmatige daad oplevert (waarbij wij dan weer bij de onrechtmatige daad als eigenlijke bron van verbintenissen zijn aangekomen). Ik concludeerde dan ook dat Keirses theorie van de schadevoorkomingsplicht voor de oplossing van de problematiek omtrent de vraag naar een eventuele vergoedingsplicht bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, geen passende oplossing biedt; voor de toepassing van de onrechtmatigedaadsconstructie hebben wij de schadevoorkomingsplicht niet nodig (het toestaan dat de onderhandelingspartner nodeloos kosten maakt in de wetenschap dat hij — kort gezegd — toch al geen reële kans meer maakt op het verwerven van de overeenkomst, is m.i. sowieso al maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW) en waar gevestigde leerstukken als dat van de onrechtmatige daad, de ongerechtvaardigde verrijking of de onverschuldigde betaling een passende oplossing kunnen bieden, is wat mij betreft geen behoefte aan toepassing van alternatieve bronnen van verbintenissen (met alle rechtsonzekerheid voor wat betreft bijv. de reikwijdte van die toepassing).

Hoe dient te dien aanzien nu te worden geconcludeerd in de situatie dat onderhandelingen niet meer gelegitimeerd kunnen worden afgebroken? In de kern speelt de problematiek zoals die hiervoor is uiteengezet m.i. ook bij toepassing van de schadevoorkomingsplicht bij ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen; ook hier stelt zich de vraag of Keirse de schadevoorkomingsplicht als een zelfstandige bron van verbintenissen wil zien of dat het niet nakomen van deze door haar aangenomen rechtsplicht (het niet mogen veroorzaken van schade door de onderhandelingen ongelegitimeerd af te breken) een onrechtmatige daad oplevert. Om dezelfde redenen als in hfdst. 4 aangegeven, ben ik er bepaald geen voorstander van om, daar waar traditionele bronnen van verbintenissen een passende oplossing bieden (zoals in casu de onrechtmatige daad), te kiezen voor alternatieve bronnen van verbintenissen.

Ziet men het niet-nakomen van de schadevoorkomingsplicht als onrechtmatig (schending van een ongeschreven rechtsplicht en daarmee een handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid), dan rijst de vraag waarom wij deze theorie bij ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen nodig zouden hebben; het grote verschil ten opzichte van gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen is natuurlijk, dat bij ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen in het afbreken daarvan al een onrechtmatige daad schuil gaat die is geënt op de maatschappelijke onzorgvuldigheid en waarbij, wat mij betreft, in de literatuur en jurisprudentie vrijwel onbetwist is dat de uiteindelijke grondslag daarvoor gelegen is in het schenden van ofwel rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen ofwel waarbij deze gezocht moet worden in andere omstandigheden die maken dat het afbreken onaanvaardbaar is. Het feit dat, als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen (hetgeen op zichzelf (al) onrechtmatig is), er aan de zijde van de teleurgestelde partij schade ontstaat en dat dit laatste op zichzelf weer in strijd is met de schadevoorkomingsplicht van de afbrekende partij, levert hooguit een extra handelwijze op die maatschappelijk onzorgvuldig is, maar nodig hebben we die niet; wij hadden immers al het in weerwil van gewekt totstandkomingsvertrouwen afbreken van de onderhandelingen dat maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig was.

Dat neemt uiteraard niet weg, dat er m.i. situaties zijn waarin Keirses theorie waardevol kan zijn. Ik denk dan bijv. aan omstandigheden zoals die ten grondslag lagen aan het in hfdst. 4 al ter sprake gekomen Aids-test II arrest3. Daarin was geen sprake van een toerekenbare tekortkoming of een gepleegde onrechtmatige daad en toch werd een verplichting aangenomen aan de kant van degene die mogelijk de ander zou hebben kunnen besmetten, om een aids-test te ondergaan, welke verplichting zich via de klassieke benaderingen m.i. moeilijk laat construeren. Overigens illustreert de vergelijking met het Aids-test II arrest heel duidelijk de verschillen met de situatie bij gelegitimeerd en ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen; zowel bij gelegitimeerd als bij ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen laat zich m.i. een handelwijze als evident onrechtmatig kwalificeren (ofwel het toestaan dat de ander kosten maakt in de wetenschap dat die ander al geen reële kans meer maakt op het verwerven van de overeenkomst, ofwel het schenden van gewekt vertrouwen dat de onderhandelingen succesvol zullen zijn) terwijl ik veel moeite heb om een vergelijkbare handelwijze, die als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW valt te kwalificeren, in de casus te ontdekken die ten grondslag lag aan het Aids-test II arrest. Verder zou ik mij toepassing van de schadevoorkomingsplicht (in die zin dat er een universele rechtsplicht wordt aangenomen die eruit bestaat dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de wederpartij schade lijdt) kunnen voorstellen bij contractuele relaties, bijv. als "implied warranty" , vergelijkbaar met de stilzwijgende garantie die werd aangenomen in de zogenaamde Maassluis-arresten.4 Een meer omvattende verhandeling hierover gaat het bestek van dit boek echter te buiten.

Voor wat betreft het leerstuk van de (kostenvergoeding bij) afgebroken onderhandelingen concludeer ik in elk geval dat ik vooralsnog geen directe toegevoegde waarde zie van de theorie van de schadevoorkomingsplicht zoals ik begrijp dat die Keirse voor ogen staat.