8.8 Conclusies en aanbevelingen

Bezien vanuit medezeggenschapsrechtelijk perspectief zou de OR idealiter zijn taak, inclusief alle bijbehorende rechten en verplichtingen, ook altijd in volle omvang moeten kunnen uitoefenen indien sprake is van (dreigende) insolventie. Dat is echter geen reële wens, zeker niet na faillietverklaring van de onderneming. De spelregels veranderen daardoor, onder meer omdat de taak van de curator, anders die van de ondernemer buiten faillissement, primair gericht is op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en maximalisering van de opbrengst. Er mag echter wel onderscheid gemaakt worden tussen de situatie waarin de curator onmiddellijk de activiteiten staakt en overgaat tot liquidatie van de activa (dan is er niet of nauwelijks nog een rol voor de OR) en de gevallen waarin de curator de onderneming voortzet, al dan niet voor langere tijd en/of werkt aan voortzetting van de activiteiten van de gefailleerde onderneming via een doorstart (dan wel een prominentere rol voor de OR). Deze grens is echter niet altijd even duidelijk te trekken en dat vraagt om een flexibeler medezeggenschaprecht met een evenzeer flexibeler doelstelling van de OR. Doelstelling is dat voor zover mogelijk de OR zo veel mogelijk in de besluitvorming wordt betrokken, hetgeen ook aansluit bij verplichtingen die voortvloeien uit Europese regelgeving.

Het voornaamste bezwaar tegen volledige handhaving van alle medezeggenschapsrechten bij insolventie wordt, zo kan uit het voorgaande worden geconcludeerd, gevormd door de tijd die gemoeid is met een complete respectering van alle verplichtingen en de bijbehorende termijnen: die tijd ontbreekt vaak indien een onderneming op omvallen staat of indien een bewindvoerder of curator razendsnel moet handelen met het oog op bijvoorbeeld een doorstart. In zulke gevallen zal niet altijd onmiddellijk een overlegvergadering met de voltallige OR kunnen worden belegd (artikel 25 lid 4 WOR). Ook het gunnen van een behoorlijke termijn voor het geven van advies, inclusief bijvoorbeeld het inschakelen van een deskundige, kan soms niet aanvaardbaar zijn. Vaak zal ook de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR niet kunnen worden afgewacht, laat staan de afloop van de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer.

Hier botsen dus belangen: het belang bij nakoming van medezeggenschapsrechten versus belangen van betrokkenen bij een snelle sanering c.q. reddingsoperatie. Hoe kan dit worden opgelost? Allereerst mag naar mijn overtuiging bij een afweging van de botsende belangen niet te snel doorslaggevend gewicht worden toegekend aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij snelle(re) actie. Enige flexibiliteit bij degene die met hun belangen is belast, de curator, is vereist en ook haalbaar. Dat hoeft niet ten koste te gaan van de zorgvuldigheid, die geenszins uitsluit dat voortvarend door de betrokkenen kan worden gehandeld. Mijn voorstel is daarom om de volgende aanpassingen in de WOR door te voeren.

Aan artikel 25 lid 1 zou de volgende tekst kunnen worden doorgevoerd (waarbij gemakshalve wordt verondersteld dat de WCO I door de Eerste Kamer ongewijzigd is aanvaard):

En aan artikel 25 een nieuw zevende lid wordt toegevoegd:

Met deze wijzigingen wordt voorzien in een verkorte wachttijd, maar komt tevens vast te staan dat voor het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator en voor de aanvraag van het eigen faillissement een verkort adviestraject moet worden doorlopen. Bovendien gaat van dit voorstel een stimulans uit voor de ondernemer in de stille voorbereidingsfase de OR verder te betrekken in de gang van zaken, door een overlegvergadering te houden, omdat daarmee een verdere verkorting van de termijn (van een week naar twee dagen) wordt bewerkstelligd. Ik ben niet voor afschaffing van het beroepsrecht, omdat de verplichting advies te vragen dan te snel een papieren tijger dreigt te worden. Wel verwacht ik dat de redelijkheid en billijkheid sterke invloed op de houding van (ook) de OR zullen hebben. Voorts wordt met dit voorstel eventuele onduidelijkheid na de DA-beschikking weggenomen: ook in geval van faillissement van de werkgever dient de OR te worden geraadpleegd.

Het bezwaar tegen consultatie van de OR vanwege de vertrouwelijkheid van de betreffende materie, acht ik reeds in voldoende mate ondervangen door de huidige regels.

Een ander belangrijk bezwaar tegen onverkorte toepassing van – in dit geval – het toekennen van een adviesrecht aan de OR ten aanzien van het voornemen van de werkgever surseance respectievelijk het eigen faillissement aan te vragen, wordt gevormd door het feit dat zich dan in feite twee verschillende rechterlijke instanties over hetzelfde onderwerp buigen, te weten de rechtbank over het verzoek van de werkgever en de Ondernemingskamer over het beroep van de OR tegen het besluit om surseance of faillissement aan te vragen. Dit bezwaar acht ik niet overtuigend. De door deze twee rechterlijke instanties aan te leggen toetsen zijn niet identiek. De rechtbank dient eenvoudigweg na te gaan of de werkgever in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen (waarbij aan de orde kan komen of de betreffende bevoegdheid door de werkgever wordt misbruikt, dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen, bijvoorbeeld omdat regels van ontslagbescherming worden omzeild), terwijl de Ondernemingskamer moet beoordelen of de ondernemer in redelijkheid bij een afweging van de wederzijdse belangen tot zijn besluit had kunnen komen. Dat is een marginale toets, die uitsluitend in bepaalde gevallen (zoals: de ondernemer heeft geen advies gevraagd waar dat wel moest, of: de ondernemer handelt in strijd met toezeggingen die aan de OR zijn gedaan), die de ondernemer, respectievelijk de curator in eigen hand heeft. Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer in de regel ruimschoots volgt nadat de rechtbank over de faillietverklaring en het verzet heeft geoordeeld, zodat tegenstrijdige beslissingen, althans tegenstrijdige uitkomsten, niet snel zullen voorkomen.

Een alternatieve benadering, waarvoor geen wetswijziging nodig is, is de volgende. Ik heb geconstateerd, dat de WOR mijns inziens wel degelijk voorziet in een adviesrecht voor de OR, zowel tijdens insolventie, alsook in de daaraan voorafgaande periode, inclusief de aanvraag van surseance of eigen faillissement. Dit kan het uitgangspunt blijven. De eisen van redelijkheid en billijkheid (als bedoeld in zowel artikel 2:8 BW als artikel 6:2 BW) bepalen vervolgens per geval in hoeverre van de ondernemer in redelijkheid mag worden verwacht alle medezeggenschapsrechten van de werknemers te respecteren. Factoren die daarbij een rol spelen zijn:

Met het uitgangspunt dat het medezeggenschapsrecht, zij het gemitigeerd, van toepassing blijft op insolventiegerelateerde situaties, wettelijke uitzonderingen daargelaten, kan de toets van de redelijkheid en billijkheid de inhoud en omvang van die medezeggenschapsrechten tot aanvaardbare proporties terugbrengen, een en ander afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Overige regelgeving, zoals de WMCO, het enquêterecht van Boek 2 BW en de SER Fusiegedragsregels 2015 bieden met name de werknemersorganisaties middelen om de belangen van werknemers op zijn minst onder de aandacht van de curator te brengen. Alleen al het gesprek aangaan en van gedachten wisselen over de gevolgen van de verschillende scenario's voor de werknemers is een essentieel onderdeel van medezeggenschap en kan leiden tot verbetering van de positie van werknemers. Het lijkt goed dat dit besef doordringt tot zowel curatoren en rechter-commissarissen als tot ondernemingsraden en werknemersorganisaties.

In aanvulling op artikel 25 lid 1 van de WOR wordt de OR door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het doen van aangifte tot faillietverklaring van de onderneming of het doen van een verzoek als bedoeld in art. 363 lid 1 van deze wet.

De in artikel 25 lid 6 WOR genoemde termijn bedraagt een week indien het een voorgenomen besluit als bedoeld in lid 1 van dit artikel betreft, of de onderneming in staat van faillissement is verklaard. Voornoemde termijn wordt in geval van faillissement van de onderneming verder verkort tot twee werkdagen indien in de vier weken voorafgaand aan de faillietverklaring sprake is geweest van een aanwijzing als bedoeld in artikel 363 lid 1 en indien er tenminste eenmaal voorafgaand aan het faillissement een overlegvergadering over het voorgenomen besluit heeft plaatsgevonden tussen de ondernemer, de beoogde curator(en) en de OR.