6.2.1 De Delaware-BJR: terughoudende toetsing door de rechter

Het is het jaar 1919 en in de zaak Dodge v. Ford Motor Company staan minderheidsaandeelhouders lijnrecht tegenover het bestuur van Ford Motor Company. In geschil is de beslissing van het bestuur een lager dividend uit te keren en in plaats daarvan het geld te investeren in een werkplaats.1 In essentie heeft de zaak betrekking op de mogelijkheid van minderheidsaandeelhouders om een ondernemersbeslissing van het bestuur aan te vechten. De minderheidsaandeelhouders beschuldigen het bestuur ervan andere belangen te dienen dan het aandeelhoudersbelang. Tegenwoordig is het meewegen van andere belangen dan het aandeelhoudersbelang meer vanzelfsprekend dan omstreeks 1919. In eerste aanleg beslist de Michigan Court dat het bestuur wel degelijk een hoog dividend moet uitkeren aan de aandeelhouders.2 De Michigan Supreme Court draait de beslissing terug, omdat de beslissing te diep ingrijpt in het ondernemerschap van het bestuur. De Supreme Court overweegt dat de rechter geen business expert is en niet op de stoel van het bestuur mag gaan zitten. De rechter toetst de ondernemersbeslissing van het bestuur slechts terughoudend. Hiermee is de basis van de BJR gelegd. In de jaren erna is de BJR verder ontwikkeld, waarbij Delaware de voorloper is voor de rest van de jurisdicties die een vorm van de BJR kennen.3

In navolging van de Michigan Supreme Court gaat de versie van de BJR in Delaware ervan uit dat de bestuurder beschermd dient te worden tegen te vergaande toetsing door de rechter.4 De rechter is geen ondernemer en behoort zich niet zo te gedragen. De bestuurder moet zich vrij voelen in het nemen van ondernemersbeslissingen. Bovendien bestaat het gevaar van mentale misleiding indien de rechter op de stoel van de ondernemer gaat zitten. De BJR biedt hier, volgens voorstanders, de oplossing voor. Het biedt bestuurders de gevraagde bescherming en verkleint het hindsight bias-risico.

De bestuurder is niet bij elk bestuurlijk handelen beschermd. De BJR biedt de bestuurder slechts bescherming indien aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan. De voorwaarden zijn dat het moet gaan om een bestuurder die:

De assumptie bij de BJR is dat als de bestuurder goed geïnformeerd is, geen tegenstrijdig belang heeft en een zorgvuldige afweging van belangen heeft gemaakt, dat een redelijk denkende en handelende bestuurder het niet beter had kunnen doen.6 Ondanks dat de beslissing dan uiteindelijk ‘verkeerd’ is afgelopen, bijvoorbeeld omdat de beslissing tot een faillissement heeft geleid, dient de bestuurder hier niet voor aansprakelijk te zijn. Het ligt op de weg van de eiser, bijvoorbeeld de curator of een crediteur, om aan te tonen dat de bestuurder toch niet aan zijn loyaliteits- en zorgplicht heeft voldaan.7 De rechter toetst daarbij dus slechts aan de loyaliteits- en zorgplicht en onthoudt zich van een inhoudelijke objectieve redelijkheidstoets. De BJR leidt tot een terughoudende rechterlijke toetsing. In de volgende paragraaf onderzoek ik wat de bestuurlijke loyaliteits- en zorgplicht inhoudt.