De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/4.2.2:4.2.2 De veertig aanbevelingen

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/4.2.2

4.2.2 De veertig aanbevelingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de wet heeft het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers in 2004 voor zowel de NV als de BV een plaats gekregen.1 Het denken over het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers neemt echter reeds een aanvang in 1996 met de installatie van de naar haar voorzitter vernoemde commissie Peters. Deze commissie had de opdracht te onderzoeken of het evenwicht tussen toezicht, bestuur en kapitaalverschaffers (de corporate governance) binnen beursgenoteerde vennootschappen houdbaar was tegen de achtergrond van de internationalisering van de Nederlandse economie.2 Op 28 oktober 1996 presenteert de commissie Peters haar voorlopige bevindingen in het concept-rapport met de titel ‘Corporate Governance in Nederland: een aanzet tot verandering en een uitnodiging tot discussie’ (het concept-rapport).3 In het concept-rapport wordt een aantal aanbevelingen gedaan met betrekking tot de samenstelling, taak, benoeming, honorering en werkwijze van het bestuur en de rvc (aanbevelingen inzake transparantie). Daarnaast bevat het concept-rapport aanbevelingen om de invloed van kapitaalverschaffers onder normale omstandigheden te vergroten, aldus de commissie Peters (aanbevelingen inzake verantwoording).4 Een van de aanbevelingen in die laatste categorie is aanbeveling nr. 30. Deze luidt:

“Verzoeken van kapitaalverschaffers tot agendering op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden in beginsel gehonoreerd.”

De aanbeveling roept vragen op. Zo is onduidelijk wie de bedoelde kapitaalverschaffers zijn, en blijft het gissen wat het inhoudt dat een agenderingsverzoek ‘in beginsel’ wordt gehonoreerd. De Koning merkt over het breed geformuleerde agenderingsrecht uit het concept-rapport op:

“Eenieder die ooit het betwijfelbare voorrecht heeft gehad om voorzitter van enigerlei vereniging te zijn weet dat één of twee crancky leden, als men ze de ruimte geeft, een volledige vergadering kunnen monopoliseren (de ANWB en de VPRO deden deze ervaring op in de jaren ’80). Dit voorstel van de commissie Peters is vooralsnog onwerkbaar, tenzij een beheersbaar instrumentarium voor zulke door aandeelhouders te initiëren agendavoorstellen wordt aangereikt.”5

Het definitieve rapport van de commissie Peters verscheen in 1997 onder de naam ‘Aanbevelingen inzake Corporate Governance in Nederland: Aanbevelingen voor goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording’ (het definitieve rapport).6 De definitieve aanbeveling nr. 30 is behoorlijk herschreven ten opzichte van de conceptversie:

“Verzoeken van kapitaalverschaffers, die alleen of gezamenlijk 1 procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of van wie de aandelen of certificaten op de datum van de oproep voor de vergadering een beurswaarde van tenminste ƒ 500.000,- hebben, om onderwerpen te plaatsen op de agenda voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden gehonoreerd, indien deze tenminste dertig dagen voor de datum van de vergadering bij de Raad van Bestuur of de voorzitter van de Raad van Commissarissen worden ingediend tenzij er naar het oordeel van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur zwaarwichtige belangen der vennootschap zijn die zich tegen het opnemen in de agenda verzetten.”7

De onduidelijkheden die de conceptversie van aanbeveling nr. 30 liet bestaan, worden in het definitieve rapport grotendeels weggenomen. Zo blijkt dat de kapitaalverschaffers aan wie het agenderingsrecht behoort toe te komen aandeel- en certificaathouders zijn die alleen of gezamenlijk een van de gestelde kapitaaldrempels halen. Ook verduidelijkt de commissie Peters in het definitieve rapport wanneer agenderingsverzoeken volgens haar niet gehonoreerd hoeven worden (vgl. de zinsnede “in beginsel” in de conceptversie van de aanbeveling). Naast het geval waarin de verzoekende aandeel- en/of certificaathouders te weinig kapitaal vertegenwoordigen, mag de vennootschap het verzoek ook weigeren wanneer zij het verzoek niet uiterlijk op de dertigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen of een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen agendering verzet. Wat de commissie Peters precies onder een zwaarwichtig belang verstaat blijft in het midden.

In diens vergelijking van het concept-rapport met de definitieve versie van het rapport uit De Koning kritiek op het zwaarwichtig belang als weigeringsgrond voor agenderingsverzoeken. Hij schrijft het niet logisch te vinden dat een zwaarwegend belang van de vennootschap zich kan verzetten tegen een agendapunt. Bovendien wordt volgens De Koning hiermee de deur wel weer op een hele grote kier gezet.8

Het voorgestelde agenderingsrecht van kapitaalverschaffers is, zo begrijp ik de commissie Peters, nodig om (i) de dialoog tussen de leiding van de vennootschap en de algemene vergadering te verbeteren, en (ii) het bestuur en de rvc ter verantwoording te kunnen roepen over zelf aangedragen onderwerpen.9 De gedachte is kennelijk dat een betere dialoog en het afleggen van verantwoording over zelf aangedragen onderwerpen de corporate governance ten goede komt. Tegen deze achtergrond noemt de commissie Peters het agenderingsrecht het sluitstuk van de erkenning van de positie van de kapitaalverschaffers. Zij schrijft in de begeleidende brief bij het definitieve rapport dat het agenderingsrecht de kapitaalverschaffers de mogelijkheid verschaft om het door hen verlangde onderwerp ter discussie te stellen.10 Een belangrijke vraag is of dit betekent dat aan het door de commissie Peters voorgestelde agenderingsrecht slechts een verantwoordingsfunctie toekomt, of dat de commissie Peters met haar aanbeveling ook beoogde een faciliterend agenderingsrecht in het leven te roepen.

De verantwoordingsfunctie van het agenderingsrecht behelst de mogelijkheid voor kapitaalverschaffers om met het agenderingsrecht de ondernemingsleiding ter verantwoording te roepen over zelf aangedragen onderwerpen. Met de faciliterende functie van het agenderingsrecht doel ik op de mogelijkheid om via het agenderingsrecht de algemene vergadering gebruik te laten maken van aan haar toekomende bevoegdheden.

Hoofdstuk 5 van het definitieve rapport is getiteld ‘Het functioneren van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en de rol van de kapitaalverschaffers.’ Paragraaf 5.4 spitst zich toe op de invloed van kapitaalverschaffers in de vennootschap. De commissie Peters schrijft in deze paragraaf dat zij van oordeel is dat de kapitaalverschaffers ‘serieuze invloed’ binnen de vennootschap moeten kunnen uitoefenen, en het bestuur en de rvc niet langdurig algemeen onder de verschaffers van het kapitaal van de vennootschap levende opvattingen ten aanzien van onderwerpen die hen aangaan, mogen negeren.11 De commissie Peters geeft een aantal toetspunten aan de hand waarvan het bestuur en de rvc dienen na te gaan hoe het bij de vennootschap gesteld is met de serieuze invloed van kapitaalverschaffers. De onderwerpen waarop kapitaalverschaffers naar het oordeel van de commissie Peters invloed zouden moeten kunnen uitoefenen (de toetspunten) zijn:

1.

het strategisch beleid van de vennootschap, zoals ten aanzien van groeiperspectief, bedrijfstakken waarin zij actief is, het risicoprofiel, het nagestreefde winstniveau;

2.

majeure wijzigingen in de aard en de omvang van de onderneming;

3.

het dividendbeleid (de hoogte van het dividend en de dividendvorm);

4.

de omvang en de samenstelling van het aandelenkapitaal, zoals ten aanzien van soorten aandelen/certificaten, voorgenomen emissies, inkoop van eigen aandelen, optieplannen, verhandelbaarheidsaspecten en het voorkeursrecht;

5.

statutenwijziging;

6.

vaststelling en/of goedkeuring van de jaarrekening;

7.

verstrekken informatie.

Naast deze toetspunten wordt een niet uitputtende opsomming van invloedbeperkende regelingen geplaatst. De aanwezigheid van een of meer invloedbeperkende regelingen bij een vennootschap kan maken dat de kapitaalverschaffers op een of meer toetspunten geen serieuze invloed kunnen uitoefenen. Als voorbeelden van invloedbeperkende regelingen noemt de commissie Peters: certificering van aandelen, prioriteitsaandelen, preferente aandelen en toepassing van het (volledige) structuurregime.12

Hoewel het begrip ‘serieuze invloed’ in de paragraaf over de invloed van kapitaalverschaffers een prominente rol inneemt, wordt niet duidelijk wat de commissie Peters er precies mee bedoelt. De commissie Peters komt uiteindelijk tot de volgende aanbeveling:

“Aan de hand van de in paragraaf 5.5 van het rapport genoemde toetspunten inventariseert de ondernemingsleiding hoe het met de invloed – in onderscheiden aard en mate – van de kapitaalverschaffers is gesteld en in welk opzicht het naar haar mening wenselijk is dat de invloed van de kapitaalverschaffers toeneemt en, indien van toepassing, welke maatregelen zij daartoe zou willen treffen. Zij rapporteert dit aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders in 1998. In die vergadering wordt de rapportage ge­­agendeerd en aan de orde gesteld.”13

In de toelichting op deze aanbeveling schrijft de commissie Peters verder:

“De aanbeveling van de Commissie is dat de kapitaalverschaffer serieuze invloed moet kunnen uitoefenen en dat door de vennootschap wordt nagegaan, onder andere aan de hand van de hierboven bedoelde toetspunten, of daarvan bij haar sprake is (…).”

Uit de (toelichting op de) aanbeveling wordt duidelijk dat (i) het ter beoordeling van het bestuur (en de rvc) staat in hoeverre binnen de vennootschap sprake is van serieuze invloed van kapitaalverschaffers,14 en (ii) invloed van kapitaalverschaffers onderscheiden moet worden naar aard en mate. Dit laatste begrijp ik als volgt. Het collectief van de kapitaalverschaffers (de algemene vergadering) heeft ten aanzien van sommige van de genoemde toetspunten de bevoegdheid om besluiten te nemen (bijvoorbeeld de toetspunten 4, 5 en 6); ten aanzien van andere toetspunten (bijvoorbeeld 1 en 2) heeft zij die bevoegdheid niet. Wil men kunnen spreken van serieuze invloed van de individuele kapitaalverschaffer dan dient deze in beginsel te kunnen stemmen over onderwerpen waarvan de wet bepaalt dat deze onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering vallen. Bij onderwerpen die niet onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering vallen, moet de kapitaalverschaffer in beginsel ten minste in staat worden gesteld om deel te nemen aan de discussie in de vergadering.

Uit de opmerking van de commissie Peters dat bij de toetspunten 3 tot en met 6 de nadruk ligt op ‘de uit te oefenen invloed’15, leidt Buijs af dat bij de toetspunten 1 en 2 het accent ligt op de te verstrekken informatie.16 Als het aankomt op het uitoefenen van invloed is gradueel gezien het verstrekken van informatie minder dan discussievoering. Bij informatieverstrekking oefent slechts de zender invloed uit terwijl bij discussievoering ook de ontvanger van de informatie inbreng heeft. Om van serieuze invloed te kunnen spreken is mijns inziens daarom minimaal de gelegenheid tot discussievoering vereist. Dat de kapitaalverschaffer als reactie op ontvangen informatie ook invloed kan uitoefenen door ‘met de voeten te stemmen’ is onvoldoende voor het aannemen van serieuze invloed. Houders van grotere pakketten kunnen niet op korte termijn verkopen zonder verstoring van de koers.17

Dat de commissie Peters ten aanzien van de toetspunten 1 en 2 meer voorstelde dan slechts informatieverstrekking door de vennootschap aan de kapitaalverschaffers werd overigens in de praktijk ook wel zo ervaren. Ik citeer Tabaksblat, destijds CEO van Unilever:

“Ik weet niet precies wat de commissie voor ogen stond toen ze dit schreef, maar als de ondernemingsstrategie op een achternamiddag in de aandeelhoudersvergadering bepaald moet worden is er iets goed mis (…). Wel zal de ondernemingsleiding de aandeelhouders zorgvuldig en accuraat moeten informeren over het ontwikkelde strategisch beleid en de daarmee verbonden kansen en risico’s. De discussie in de aandeelhoudersvergadering tussen aandeelhouders en ondernemingsleiding moet derhalve gaan over de vraag of de aandeelhouders voldoende zijn geïnformeerd over het gevoerde beleid en de gekozen strategie.”18

Overigens is het om serieuze invloed te kunnen aannemen mijns inziens niet per se nodig dat de individuele kapitaalverschaffer alleen of samen met anderen de onderwerpen van de toetspunten kan (doen) agenderen (als bespreek- of beslis- of besluitpunt).19 Een agenderingsrecht voor kapitaalverschaffers is daarentegen wel nodig om te voorkomen dat het bestuur en de rvc langdurig algemeen onder de verschaffers van het kapitaal van de vennootschap levende opvattingen kunnen negeren. De Commissie Peters:

“Het hierboven in paragraaf 5.4.1 genoemde uitgangspunt dat de ondernemingsleiding de algemeen onder de kapitaalverschaffers levende opvattingen niet langdurig mag negeren blijft een dode letter indien de kapitaalverschaffers niet in de gelegenheid worden gesteld hun opvattingen te ventileren. Het ligt dan ook in de rede dat zij invloed moeten kunnen uitoefenen op de agenda voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. De Commissie doet dienaangaande een aanbeveling in paragraaf 5.7 [aanbeveling 30, EB].”20

Ook deze toelichting duidt erop dat slechts wordt voorgesteld een agenderingsrecht waarmee kapitaalverschaffers discussie over zelf aangedragen onderwerpen kunnen bewerkstelligen. Kapitaalverschaffers dienen immers invloed op de agenda uit te kunnen oefenen zodat zij hun opvattingen kunnen ventileren, zo staat te lezen. Van een faciliterend agenderingsrecht lijkt op het eerste gezicht dus geen sprake te zijn. Toch staat in het definitieve rapport ook een passage waarin de commissie Peters erop hint dat het agenderingsrecht wel tevens faciliterend van aard moet zijn. Ik vestig de aandacht op pagina 27 van het definitieve rapport. De commissie Peters gaat hier uitgebreid in op prioriteitsaandelen als invloedbeperkende regeling. Nadat zij heeft geconstateerd dat in de statuten van beursgenoteerde vennootschappen de besluiten tot benoeming van bestuurders, statutenwijziging en wijziging van het aandelenkapitaal doorgaans zijn onderworpen aan de goedkeuring van de prioriteit, schrijft zij:

“Een praktisch probleem hierbij is dat goedkeuring door de prioriteit meestal vooraf moet zijn verleend. Bij gebreke van die goedkeuring komt het desbetreffende onderwerp in beginsel niet op de agenda van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.

Ten aanzien van de hiervoor bedoelde prioriteitsaandelen geeft de Commissie in overweging, ook voor situaties waarin de goedkeuring vooraf moet worden gegeven, dat de prioriteit een zodanige opstelling kiest dat zij niet in de weg zal staan aan door de kapitaalverschaffers gewenste besluitvorming in de Algemene vergadering van Aandeelhouders, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet [onderstreping EB].”21

De commissie Peters gaat er klaarblijkelijk vanuit dat kapitaalverschaffers besluitvorming in de algemene vergadering kunnen wensen ten aanzien van onderwerpen die onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering vallen.22 Bovendien meent de commissie Peters dat een statutair vereiste voorafgaande goedkeuring in beginsel niet in de weg behoort te kunnen staan aan de agendering van het betreffende onderwerp. Zie over oligarchische clausules in relatie tot het agenderingsrecht verder uitgebreid par. 6.3.1.3.

Samengevat ligt bij het door de commissie Peters voorgestelde agenderingsrecht de focus duidelijk op de verantwoordingsfunctie, maar moeten kapitaalverschaffers met het agenderingsrecht ook besluitvorming door de algemene vergadering kunnen initiëren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.