Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.2.1:5.5.2.1 Prestaties om niet

Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.2.1

5.5.2.1 Prestaties om niet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de literatuur wordt sinds jaar en dag gesproken over ‘prestaties om niet’.1 Dat lijkt btw-technisch een ‘contradictio in terminis’. Art. 4 wet (tekst tot 1 januari 2007) definieerde diensten als alle prestaties, niet zijnde leveringen van goederen, die tegen vergoeding worden verricht. Dus zonder vergoeding geen dienst. Het leek een omissie van de wetgever dat de eis van de vergoeding niet terugkwam in de definitie die art. 3 aan leveringen gaf. Wat het resultaat betreft maakte dit geen verschil. Als er geen vergoeding is wordt er niet aan btw-heffing toegekomen. Dat geldt zowel bij leveringen als bij diensten. Dat er een vergoeding moet zijn om aan btw-heffing toe te komen kwam al tot uiting in art. 2 Tweede richtlijn, dat bepaalde dat aan de btw zijn onderworpen de leveringen en de diensten die onder bezwarende titel worden verricht. De Zesde richtlijn heeft deze bepaling in art. 2, lid 1, letterlijk overgenomen. Thans is de voorwaarde van de bezwarende titel terug te vinden in art. 2, lid 1, letters a en c, btw-richtlijn. Art. 1 wet (tekst tot 1 januari 2007), dat gebaseerd was op art.

2 Zesde richtlijn, kende de eis van de vergoeding ook niet door te bepalen dat belasting wordt geheven ter zake van leveringen en diensten die door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht.

Bij de wijziging van de wet per 1 januari 2007 is art. 1 aangepast aan art. 2 btw-richtlijn. Nu luidt het:

Onder de naam ‘omzetbelasting’ wordt een belasting geheven ter zake van:

a. Leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht;

b. ...

Na de opname van de eis van de bezwarende titel in art. 1 wet, kon hij in art. 4, evenals art. 3, worden geschrapt. Ofschoon dus enerzijds prestaties om niet, bij gebreke van een vergoeding in principe geen aanleiding kunnen geven tot btw-heffing2, betekent anderzijds het ontbreken van een vergoeding niet dat er niet een goed geleverd of een dienst verricht kan worden. Het begrip ‘prestatie’ veronderstelt dat er een handeling wordt verricht in relatie tot een derde, een niet tot de eigen kring behorende (rechts)persoon. Dat kan ook zonder dat een vergoeding over de tafel gaat. Om van een prestatie in de zin van de btw te kunnen spreken zal echter van een vergoeding sprake moeten zijn.

‘Prestaties om niet’ kunnen zich bij ondernemers in verschillende verschijningsvormen voordoen. Ik wil hier twee hoofdgroepen onderscheiden en ook afzonderlijk behandelen:

1.

De prestaties waarvan vaststaat dat zij dienstbaar zijn aan, of om in de termen van het Hof van Justitie EU te spreken3, dat zij het rechtstreeks, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de economische activiteiten van de ondernemer. Ik denk dan met name aan relatiegeschenken, personeelsvoorzieningen en giften die gedaan worden in het kader van reclameacties/promotionele activiteiten. Kenmerkend van deze eerste groep prestaties om niet is dat de daarvoor gemaakte kosten zonder meer als ‘zakelijk’ kunnen worden gekenmerkt en dat van deze kosten aangenomen mag worden dat zij deel zullen uitmaken van de kostprijs van de prestaties van de ondernemer en aldus bestanddeel zullen zijn van de prijs van de prestaties die de ondernemer tegen vergoeding verricht. Deze prestaties en de aftrek van de daarop betrekking hebbende voorbelasting bespreek ik in de onderdelen 5.5.3, 5.5.4 en 5.5.5.

2.

De overige prestaties om niet, die ik zal bespreken in onderdeel 5.5.2. Dit zijn prestaties die min of meer op zichzelf staan en waarvan het verband met de economische activiteiten van de ondernemer minder evident is. Van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden of de prestaties om niet verricht worden in het kader van de onderneming; of zij zodanig samenhangen met de ondernemersactiviteiten dat zij daarmee ‘meeliften’. Een uit de jurisprudentie bekend voorbeeld is de gemeente waarvan het vervoersbedrijf tegen vergoeding metro-, bus- en tramlijnen exploiteert maar ook gratis veren exploiteert.4 Een ander voorbeeld is een stichting die een bibliotheek exploiteert. De bibliotheek leent tegen tegen vergoeding boeken uit, behalve aan kinderen onder de 18 jaar. Die kunnen gratis lenen. Vergelijkbaar met de problematiek bij deze prestaties om niet is de problematiek bij de activiteiten die niet als ‘prestaties om niet’ kunnen worden geduid maar die een zekere mate van zelfstandigheid hebben zonder dat er een vergoeding tegenover staat. Ik denk bijvoorbeeld aan de stichting die een onderzoeksinstituut exploiteert dat niet alleen aan contractresearch doet, maar ook uit subsidies bekostigd fundamenteel onderzoek verricht of de vereniging die niet alleen aan haar leden tegen vergoeding prestaties verricht maar ook doet aan uit de contributies bekostigde algemene belangenbehartiging.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.