De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/5.3.3:5.3.3 Gebreken van de regeling van de kosten van verweer

De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/5.3.3

5.3.3 Gebreken van de regeling van de kosten van verweer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 2:357 lid 6 BW (aangevuld met art. 2:357 lid 2 BW) biedt de Ondernemingskamer slechts de mogelijkheid de kosten van verweer van OK-functionarissen ten laste van de rechtspersoon te brengen. Voor OK-functionarissen ontstaat echter een gat in de rechtsbescherming bij financieringsonmacht ten aanzien van de kosten van verweer van OK-functionarissen aan de zijde van de rechtspersoon, vanwege een (naderend) faillissement.1

De Hoge Raad oordeelde daarover in Decidewise2 niet, maar voor de hand ligt dat de kosten van verweer, als onderdeel van de beloning van OK-functionarissen (par. 5.3.2.8), in beginsel niet kwalificeren als boedelschuld (par. 6.7.3.3). De (curator van de) rechtspersoon hoeft de kosten van verweer dus slechts als concurrente schuld te voldoen, en een OK-functionaris zal zijn kosten van verweer bij een boedeltekort niet (volledig) vergoed zien.

Komt het tot een civiele aansprakelijkheidsprocedure, dan kan de OK-functionaris mogelijk een deel van zijn gemaakte kosten van verweer vergoed krijgen via een proceskostenveroordeling. Behoudens gevallen van misbruik van procesrecht, onrechtmatig handelen,3 of mogelijk niet-naleving van art. 21 Rv, is deze proceskostenveroordeling echter in beginsel beperkt tot een forfaitaire vergoeding. De OK-functionaris blijft dan met onverhaalbare kosten zitten. Illustratief in dit verband is Vermeulen, waarin de Ondernemingskamer overwoog:

‘Daarbij weegt de Ondernemingskamer mee dat – zoals de onderhavige zaak illustreert – een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder beschikt over verregaande bevoegdheden en genoodzaakt kan zijn in het belang van de rechtspersoon ingrijpende beslissingen te nemen die feitelijk onomkeerbaar zijn. Betrokkenen die als gevolg van door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen hun bevoegdheden als bestuurder en/of aandeelhouder tijdelijk niet kunnen uitoefenen, kunnen door beslissingen van de OK-bestuurder worden geraakt in belangen die zij als zwaarwegend beschouwen. Een en ander brengt mee dat indien een belanghebbende zich tot de Ondernemingskamer wendt met een verzoek dat strekt tot het verkrijgen van een rechterlijke toetsing van een (voorgenomen) handelen van een OK-functionaris, niet spoedig geoordeeld kan worden dat zodanig verzoek misbruik van recht is.’4

Van misbruik van recht was volgens de Ondernemingskamer in Vermeulen geen sprake.5 Omdat als gevolg van de niet-naleving van art. 21 Rv de rechtspersoon en de OK-bestuurder extra kosten van verweer hebben moeten maken week de Ondernemingskamer in Vermeulen bij de proceskostenveroordeling wel af van het liquidatietarief.6 Overigens gaat de Ondernemingskamer vaker over tot toekenning van een ruimere proceskostenveroordeling dan een forfaitaire proceskostenveroordeling bij schending van art. 21 Rv.7 In de parlementaire geschiedenis is de mogelijkheid van toekenning van een ruimere proceskostenveroordeling bij schending van art. 21 Rv ook erkend.8 De gevolgen die de rechter verbindt aan een schending van art. 21 Rv moeten wel steeds in overeenstemming zijn met de aard en ernst van de schending. De rechter mag art. 21 Rv ook ambtshalve toepassen.9 Niet-naleving van art. 21 Rv kan overigens ook leiden tot de kwalificatie misbruik van procesrecht, en een volledige proceskostenveroordeling.10

In DEM wees de Ondernemingskamer ook op het risico van onverhaalbare kosten van verweer:

‘Voor hen [OK-functionarissen, PB] geldt dat zij in vrijheid moeten kunnen optreden om de stappen te kunnen zetten en de besluiten te kunnen nemen die zij in het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming nodig achten, zonder bevreesd te hoeven zijn dat de kosten van verweer in het kader van een aansprakelijkstelling door henzelf moeten worden gedragen. Daarnaast geldt dat het voor de juiste toepassing van het enquêterecht en de effectiviteit van de in dat kader te treffen (onmiddellijke) voorzieningen van belang is dat er voldoende geschikte personen bereid zijn de functie van door de Ondernemingskamer benoemde functionaris te vervullen. Een afweging daarbij kan zijn of de mogelijke kosten van verweer tegen aansprakelijkstelling – ook buiten een aansprakelijkheidsverzekering – door die functionaris zelf zouden moeten worden gedragen.’11

Voorstelbaar is ook dat OK-functionarissen in individuele enquêteprocedures verzoeken uit hun functie te worden ontheven, indien zij onverhaalbare kosten van verweer maken. Dit brengt kosten en tijdverlies met zich, voor de rechtspersoon of een ander die de beloning van de OK-functionaris financiert of voor de OK-functionaris. Diens ontheffing voorkomt overigens niet dat de OK-functionaris later in een aansprakelijkheidsprocedure wordt betrokken en overhaalbare kosten van verweer maakt. Verder is er het gevaar dat OK-functionarissen bij (dreiging met) aansprakelijkstelling handelen conform de wensen van diegene die dreigt met aansprakelijkstelling of de OK-functionaris aansprakelijk stelt,12 ter voorkoming van het maken van onverhaalbare kosten van verweer. Het handelen van die OK-functionaris dient dan niet noodzakelijk het belang van de rechtspersoon.

In het overgrote deel van de gevallen waarin OK-functionarissen in het verleden in een gerechtelijke procedure zijn betrokken en kosten van verweer hebben gemaakt, werden deze kosten vergoed, zo volgt uit het onder OK-functionarissen verrichte praktijkonderzoek. De kosten kwamen voor rekening van ofwel de rechtspersoon ofwel een verzekeraar. In twee gevallen konden de kosten van verweer niet bij een derde worden gelegd en droeg de OK-functionaris deze kosten zelf.13 Het risico dat de kosten van verweer niet voor vergoeding in aanmerking komen wordt met name hoog geacht bij enquêteprocedures naar rechtspersonen in financiële moeilijkheden. In de literatuur en jurisprudentie zijn diverse instrumenten aan de orde gekomen om daaraan tegemoet te komen, die ik hierna bespreek.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.