5.4.4.1 Oplossingen uit het Ontwerp-Maeijer

Het Ontwerp-Maeijer beantwoordde beide gestelde vragen met innovatieve oplossingen.

De eerste oplossing betreft de tijdelijke eenpersoonsvennootschap. Dit idee is innovatief, omdat er bij een dergelijke vennootschap geen overeenkomst (van vennootschap) tussen vennoten is. De vraag is of het ontbreken van een tweede vennoot per se de ontbinding van de vennootschap als rechtsbevoegde entiteit moet meebrengen. Kan enige dogmatische soepelheid worden betracht, ter voorkoming van onnodige discontinuïteit? Volgens het Ontwerp-Maeijer kon dat, zij het slechts voor het geval van opvolging.1 Als de een-na-laatste vennoot was uitgetreden, was er tijd om alsnog een opvolger te vinden en duurde de vennootschap intussen voort met maar één vennoot.2 Het kon ook gaan om een situatie waarin van twee vennoten er één overlijdt, een erfgenaam het recht heeft gekregen op te volgen, maar deze opvolging pas enige tijd na het overlijden van de voorganger aanvaardt. Tussen het overlijden van de oude vennoot en de aanvaarding door de nieuwe vennoot is dan tijdelijk sprake van een eenpersoonsvennootschap met vacature. Voor gebruikmaking van deze faciliteit moest er een ‘opvolging’ zijn. Dit betekende, in de terminologie van het ontwerp, dat het aandeel van de uitgetreden vennoot in de (ten opzichte van hem ontbonden) vennootschap moest worden overgedragen aan de nieuwe.3

De oplossing voor het tweede punt was onderdeel van de mogelijkheid die het Ontwerp-Maeijer bood voor ontbinding van de vennootschap zonder vereffening. Vereffening kon achterwege blijven, indien de vennoten of, na ontbinding van de vennootschap, de gewezen vennoten, dat schriftelijk overeenkwamen en de door de vennootschap uitgeoefende beroeps- of bedrijfsactiviteiten werden voortgezet door een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die daartoe schriftelijk door hen werd aangewezen en die de aanwijzing aanvaardde.4 Deze regeling werd in het ontwerp opgenomen, nadat Van Veen erop had gewezen dat de oorspronkelijk voorziene vereffeningsplicht en de rechtspersoonlijkheid van de OVR nadelig uitpakten in het geval een enig overgebleven vennoot na ontbinding van de vennootschap de onderneming wilde voortzetten als eenmanszaak.5 De regeling die vervolgens in het ontwerp werd opgenomen ging verder; zij zag mede op het geval waarin de onderneming werd voortgezet door een derde.6

Aan deze uitzondering op de vereffeningsplicht waren bijzondere regels van vermogensovergang gekoppeld. Alle tot het vennootschapsvermogen behorende goederen moesten aan de voortzettende partij worden geleverd. Deze levering kon in beginsel geschieden door de (gewezen) besturend vennoten gezamenlijk.7 De verplichting was om alle goederen te leveren. Bij voortzetting door de laatst overgebleven vennoot van een stille vennootschap of OV die tevens deelgenoot was in de desbetreffende goederen, betrof dit een levering ter uitvoering van een verdeling (zie art. 3:186 BW);8 beperkingen van de overdraagbaarheid konden dan buiten beschouwing blijven. Bij voortzetting door een persoon die niet al deelgenoot was (waaronder elke voortzettende partij in geval van een OVR), was niet duidelijk of beperkingen van de overdraagbaarheid in acht genomen moesten worden.9

De regeling voorzag in een vorm van automatische overgang van schulden en rechtsverhoudingen.10 De voortzettende partij trad bij rechtsverhoudingen tussen de vennootschap en derden in de positie van de vennootschap. De schulden van de vennootschap konden ‘tevens’ op de goederen van de voortzettende partij worden verhaald. In het woordje ‘tevens’ kwam tot uitdrukking dat de schuldeisers van de vennootschap zich konden blijven verhalen op de gewezen vennoten in privé én op de tot het vennootschapsvermogen behorende goederen, voor zover deze nog niet aan de voortzettende partij waren geleverd.

De voormalige schuldeisers van de vennootschap namen, in hun verhaal op de aan de voortzettende partij geleverde goederen, rang voor de overige schuldeisers van de voortzettende partij.11 Deze voorrang deed niet af aan een bestaand hypotheek- of pandrecht op goederen.12 De voorrangsregel bood compensatie aan de voormalige schuldeisers van de vennootschap voor het verlies van hun exclusieve verhaalspositie met betrekking tot het vennootschapsvermogen.13 In de toelichting werd erop gewezen dat artikel 4:14 lid 2 BW voor de wettelijke ouderlijke boedelverdeling een enigszins vergelijkbare bepaling geeft.14 Bij de wettelijke ouderlijke boedelverdeling wordt, bij overlijden van een van de ouders (echtgenoten), de nalatenschap aldus verdeeld dat de langstlevende echtgenoot alle goederen verkrijgt, en de schulden voor zijn rekening moet nemen, en de kinderen een vordering op de langstlevende verkrijgen (art. 4:13 BW). Waren de echtelieden in gemeenschap van goederen gehuwd, dan brengt de wettelijke ouderlijke boedelverdeling mee dat de huwelijksgoederengemeenschap van rechtswege eindigt. De oude gemeenschapsschuldeisers kunnen zich nadien met voorrang blijven verhalen op de goederen die tot dan tot de gemeenschap hebben behoord (art. 4:14 lid 2 BW).

Volgens mij was dit voortbouwen op de ouderlijke boedelverdeling ongelukkig. In de regeling van het Ontwerp-Maeijer berustte de beëindiging van het vennootschapsvermogen op rechtshandelingen tussen de (gewezen) vennoten en de voortzettende partij (voortzettingsbeding; leveringen). Hierdoor kon in dit geval zo nodig de actio pauliana worden toegepast en bestond er minder rechtvaardiging voor deze wel heel bijzondere voorrangsregel. Ook is de voorrangsregel in het geval van een vennootschap m.i. onrechtvaardig tegenover de bestaande schuldeisers van de voortzettende partij, zeker als die een reële overnamesom heeft betaald, én tegenover de op dat moment toekomstige schuldeisers van de voortzettende partij. Stel, de voortzettende partij is een nieuwe BV die geen andere activiteiten heeft. Dan is er m.i. geen rechtvaardiging om de oude ondernemings-schuldeisers voorrang te geven boven de nieuwe.

Over de voorrangsregeling bestond op enkele punten ook onduidelijkheid. Zo was onduidelijk of, bij latere vervreemding van de betrokken goederen, het voorrangsrecht door zaaksvervanging overging op ervoor in de plaats tredende vermogensbestanddelen. Voorts bestond onduidelijkheid over eventueel door de vennootschap verstrekte zekerheden voor toekomstige vorderingen op de vennootschap en op toekomstige goederen van de vennootschap. Voor het geval van omzetting van een OV in een OVR, en omgekeerd, gaf het Ontwerp-Maeijer hieromtrent een regeling.15 In de context van voortzetting op de voet van artikel 831a ontbrak een soortgelijke regeling. Volgens Van Olffen berustte dit op een vergissing,16 maar is dat wel zo? Bij de omzetting van een OV in een OVR leek het te gaan om een vennootschap die rechtssubject was en bleef. Bij artikel 831a, daarentegen, betrof het voortzetting van de onderneming door een ander rechtssubject. Volgens mij lag in dit verschil een verklaring voor het gemaakte onderscheid besloten.

Al met al waren deze regelingen uit het Ontwerp-Maeijer m.i. te strikt, te ingewikkeld en onrechtvaardig. Te strikt, omdat het voortleven van de vennootschap onnodig beperkt werd tot gevallen van opvolging. Te ingewikkeld, vanwege het hybride karakter van de vermogensovergang (levering/overdracht voor goederen; overgang van rechtswege voor schulden en rechtsverhoudingen). En onrechtvaardig wat betreft de voorrangsregeling.