3.3.2.5 Het begrip ‘kosten van verweer terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek’

Art. 2:350 lid 3 BW biedt een grondslag voor verhaal van de kosten van verweer terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek. De kosten van verweer in een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure kunnen mijns inziens worden begrepen onder het bereik van art. 2:350 lid 3 BW. In civielrechtelijke en strafrechtelijke procedures kan immers de aansprakelijkheid van de onderzoeker worden vastgesteld. Zie over de strafrechtelijke aansprakelijkheidspositie van de onderzoeker ook par. 3.2.4. De kosten van verweer tegen een tuchtklacht zou ik niet onder art. 2:350 lid 3 BW willen begrijpen. In een tuchtrechtelijke procedure wordt immers niet de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vastgesteld. In Portielje overwoog de Hoge Raad:

Ruim twee jaar later voegde de Hoge Raad hieraan toe dat het in Portielje overwogene op overeenkomstige wijze geldt met betrekking tot art. 6:96 lid 2 sub a BW. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de kosten van een tuchtrechtelijke procedure niet kunnen worden beschouwd als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade.2 De Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat hiervan kan worden afgeweken op grond van bijzondere omstandigheden, maar daarvan zal niet spoedig sprake zijn.3 Met de gegrondbevinding van een tuchtklacht staat bovendien geen civielrechtelijke aansprakelijkheid vast wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.4 Wijkt het oordeel van de civiele rechter af van dat van de tuchtrechter, dan moet de civiele rechter zijn oordeel wel zodanig motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.5

In de memorie van toelichting bij de invoering van de wettelijke regeling van de kosten van verweer van de onderzoeker in art. 2:350 lid 3 BW wordt aangesloten bij het systeem van art. 6:96 BW.6 Hermans leidt hieruit af dat het begrip kosten van verweer ruim moet worden uitgelegd en dat daar ook redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade (art. 6:96 lid 2 sub a BW) en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 sub b BW) onder vallen. Dit brengt Hermans tot de conclusie dat ook kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure onder de reikwijdte van art. 2:350 lid 3 BW vallen.7 Ik ben dit niet met Hermans eens. Een tuchtrechtelijke procedure is geen redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid. De kosten daarvan vormen geen kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a en sub b BW – het systeem waarbij art. 2:350 lid 3 BW aansluit. Ik meen hierom dat de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure naar huidig recht niet voor vergoeding op grond van art. 2:350 lid 3 BW in aanmerking komen.8 Dat neemt niet weg dat dit onwenselijk is, en art. 2:350 lid 3 BW de onderzoeker meer bescherming zou bieden als hiervoor wel een grondslag zou bestaan. Wijziging van art. 2:350 lid 3 BW behoeft hierom mijns inziens aanbeveling.