4.4.1 Inleiding

126. Zoals ik hierboven betoogde, zorgt een efficiënt rechtssysteem er zowel voor dat de subjectieve rechten toekomen aan degene die er het meeste nut aan ontleent, als dat de markt in staat is om de gevallen te corrigeren waarin dat niet het geval is. Het door de markt laten corrigeren van een inefficiënte verdeling van subjectieve rechten besprak ik in paragraaf 4.2. In het navolgende bespreek ik het toedelen en veranderen van subjectieve rechten door marktingrijpen. Marktingrijpen gebeurt zodra de verdeling van subjectieve rechten waar partijen onderling toe gekomen zouden zijn wordt aangepast door een derde partij, zoals de overheid. Het simpelweg hanteren van rechtsregels die het gedrag van partijen beïnvloeden, is dus al een vorm van marktingrijpen. Een wettelijk systeem dat subjectieve rechten vaststelt is dat ook.1 Marktingrijpen heeft dus grote gevolgen voor de wijze waarop subjectieve rechten verdeeld zijn in de maatschappij. Om gerechtvaardigd over te kunnen gaan tot marktingrijpen, moet de partij die ingrijpt ervan overtuigd zijn dat de ingreep die gedaan wordt efficiënt is om een gelegitimeerd doel na te streven. In paragraaf 4.3 stelde ik dat de meeste (rechts)economen ervan uitgaan dat het onderliggende doel van het vermogensrecht erin bestaat de maatschappelijke welvaart te maximaliseren. Marktingrijpen is in deze optiek dus gerechtvaardigd indien het beoogde doel van de ingreep – maximale maatschappelijke welvaart – erdoor dichterbij komt.2

127. Het rechtvaardigen van marktingrijpen door te kijken naar de effecten van een maatregel op de maatschappelijke welvaart, heeft aanleiding gegeven tot een aantal discussies in de (rechts)economische literatuur. Ik bespreek hieronder de twee discussies die in het kader van dit onderzoek het belangrijkst zijn.3 Beide discussies raken aan de kern van de (rechts-) economie.4 Om te zien waarom dat zo is, is het goed om te realiseren dat het ingrijpen in de markt er in de praktijk bijna altijd op neerkomt dat (minstens) één partij erop vooruitgaat, terwijl (minstens) één andere partij erop achteruitgaat.5 De achterliggende gedachte van het maximaliseren van maatschappelijke welvaart is dat een maatregel gerechtvaardigd is indien die méér voordeel oplevert (voor de een) dan nadeel (voor de ander).

128. De eerste discussie in de (rechts)economische literatuur gaat over de vraag of het wel mogelijk is om de gevolgen te vergelijken die een maatregel voor verschillende mensen heeft. In randnummer 120 besprak ik dat het onmogelijk is om in andermans hoofd te kijken om te bepalen welke behoeften hij heeft en hoeveel nut het voldoen aan die behoeften hem zal brengen. Dit geldt des te meer bij het vergelijken van behoeften tussen verschillende personen. Er wordt daarom gezegd dat het onmogelijk is om ‘interpersonal utility comparisons’ te maken. Het is daarom ook lastig om marktingrijpen te rechtvaardigen door te stellen dat het verslechteren van de positie van de één wordt gecompenseerd door het verbeteren van de positie van ander. Je weet namelijk nooit zeker of het toegevoegde nut van de één voldoende is om het verloren nut van de ander te compenseren. Dit ondergraaft veel van de zeggingskracht van een (rechts)economische analyse bij het doen van aanbevelingen over marktingrijpen. Ik bespreek dit punt in paragraaf 4.4.2.

129. De tweede discussie ziet op de vraag in welke gevallen de voordelen van een maatregel voor de één groot genoeg zijn om de nadelen van de ander te compenseren. Deze discussie verhoudt zich moeizaam met de eerste discussie; als het niet mogelijk is om de effecten van een maatregel voor verschillende personen te vergelijken, is het ook erg lastig om te bepalen wanneer de negatieve gevolgen van een maatregel voor de ‘verliezende’ partij voldoende zijn gecompenseerd. Het lijkt erop dat deelnemers aan de tweede discussie zich niet altijd bewust zijn van de implicaties van de eerste discussie.6 Dit is te zien aan de maatstaven die binnen de (rechts-) economie gebruikt worden om de efficiëntie van een maatregel te bepalen. De maatstaf waarbij het niet nodig is om ‘interpersonal utility comparisons’ te maken – zogenaamde Pareto-efficiëntie – wordt nauwelijks toegepast. In plaats daarvan wordt gebruik gemaakt van nieuwere maatstaven waarbij ‘interpersonal utility comparisons’ worden vervangen door een set met aannames; het betreft de zogenaamde Kaldor-Hicks-efficiëntie en de daaraan gerelateerde maatstaf van ‘wealth maximization’. Het doen van beleidsaanbevelingen wordt daardoor eenvoudiger, maar ook minder ‘wetenschappelijk’. Ik bespreek de verschillende maatstaven in paragraaf 4.4.3.

130. Naast de twee genoemde discussies bespreek ik nog een derde ontwikkeling. Traditioneel marktingrijpen stelt een keuze van de partij die ingrijpt (overheid, wetgever, rechter) in de plaats voor een keuze die partijen in de markt zouden hebben gemaakt. In recente (rechts)economische literatuur wordt onder de noemer ‘choice architecture’ geschreven over een andere vorm van marktingrijpen. Daarbij wordt de keuzevrijheid van partijen niet weggenomen, maar enkel beïnvloed. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door bepaalde keuzes aantrekkelijker te maken, het aantal keuzes te beperken, of een ‘standaard’ keuze te bepalen die geldt indien partijen niet ergens anders voor kiezen. Op deze manier worden de voor- en nadelen van marktingrijpen enerzijds en het partijen vrijlaten om zelf efficiënte transacties te sluiten anderzijds gecombineerd. Ik bespreek deze vormen van marktingrijpen in paragraaf 4.4.4.