Hof 's-Gravenhage, 11-05-2012, nr. BK-10/00394

Belanghebbende is door de Ontvanger bij beschikking van 15 december 2006 voor een bedrag van € 51.599 aansprakelijk gesteld voor door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. te [Q] (voorheen: [B] B.V.) onbetaald gelaten naheffingsaanslagen in de loonbelasting en in de omzetbelasting over de jaren 2000 en 2001.

De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de aansprakelijkstelling verminderd tot € 43.448.

Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 288 is geheven.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 448 is geheven.

De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend en de Ontvanger een conclusie van dupliek.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 januari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen.

Ter zitting is ook de zaak met kenmerk BK 10/00395 behandeld. Hetgeen in die zaak is aangevoerd en overgelegd, wordt om proceseconomische redenen en met instemming van partijen geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaak.

Vaststaande feiten

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende voert in 2000 en 2001 een agrarisch bedrijf. De vennoten van belanghebbende zijn de heer [C] en mevrouw [D]. Ten behoeve van de werkzaamheden binnen de onderneming van belanghebbende heeft belanghebbende personeel in dienst en maakt belanghebbende gebruik van diensten van derden.

Op 25 september 1997 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. Tot 25 oktober 2001 zijn de aandelen in handen van [E], behoudens de periode van 13 maart 1998 tot en met 7 mei 1998, toen de aandelen in handen waren van [F]. Vanaf 25 oktober 2001 zijn de aandelen in handen van [G], zonder bekende woon- of verblijfplaats. Op 6 december 2001 is de naam van de vennootschap gewijzigd in [A] B.V. De vennootschap is bij besluit van de Kamer van Koophandel Haaglanden te Den Haag op de voet van artikel 2:19a BW bij gebrek aan baten ambtshalve ontbonden per 30 januari 2003.

Blijkens onderzoek van het [H] en een uitzending van het televisieprogramma Nova (beide in 2001) heeft de vennootschap met illegale werknemers gewerkt. De vennootschap heeft over tijdvakken in 2000 en 2001 op aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen en omzetbelasting voldaan. Volgens de verzamelloonstaten bedraagt het fiscale loon over 2000 ƒ 5.728.464 en over 2001 ƒ 4.707.385. De loonbelastingkaarten vermelden in totaal ƒ 2.782.465 voor 2000 en ƒ 3.229.909 voor 2001. De verzamelloonstaten (bijlagen 28 en 29 bij het beroepschrift in eerste aanleg) vermelden aan in te houden loonbelasting/premie volksverzekeringen over 2000 ƒ 1.545.520 en over 2001 ƒ 996.666. De vennootschap heeft over 2000 en 2001 respectievelijk ƒ 752.814 en ƒ 831.735 aan loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen. Op 12 maart 2001 is namens de vennootschap voor het jaar 2000 een suppletieaangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen gedaan voor een bedrag van ƒ 570.447.

Op 23 oktober 2002 heeft de Belastingdienst Haaglanden (hierna: de inspecteur) een boekenonderzoek bij de vennootschap aangekondigd betreffende de aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de omzetbelasting over 2000 en 2001. Van het onderzoek is een rapport van 10 september 2003 opgemaakt. Ondanks herhaalde verzoeken is de administratie van de vennootschap over 2000 en 2001 nimmer overgelegd.

Op grond van de uitkomsten van het onderzoek zijn op 12 september 2003 de volgende naheffingsaanslagen opgelegd:

Beide naheffingsaanslagen zijn opgelegd aan de vennootschap en de aanslagbiljetten vermelden, als onderdeel van het aanslagnummer, het fiscaal nummer van de vennootschap.

Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek is bij de vennootschap een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001. Van het onderzoek is een rapport van 5 december 2005 opgemaakt.

Op grond van de uitkomsten van dat onderzoek zijn de volgende naheffingsaanslagen opgelegd:

De naheffingsaanslag in de omzetbelasting met dagtekening 29 december 2005 en de naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen met dagtekening 2 juni 2006 zijn gericht aan De Vereffenaar van de inmiddels ontbonden vennootschap, Kamer van Koophandel Hooglanden, Koningskade 30, 2596 AA Den Haag, en vermelden, als onderdeel van het aanslagnummer, het fiscaal nummer van de vennootschap.

De naheffingsaanslagen met dagtekening 12 september 2003 (zie 3.5) en 29 december 2005 (zie 3.8, sub a en b) zijn alle betekend aan het Parket van de Officier van Justitie in het arrondissement Den Haag op respectievelijk 19 september 2003 en 29 december 2005. De naheffingsaanslagen met dagtekening 2 juni 2006 (zie 3.8, sub c en d) zijn beide op 1 juni 2006 betekend aan de Kamer van Koophandel Haaglanden te Den Haag.

Bij beschikking van 11 november 2003 is [E] op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) aansprakelijk gesteld voor de onder 3.5 genoemde naheffingsaanslagen en de bijbehorende rente, kosten en boeten. Het rapport van 5 december 2005 vermeldt concrete aanwijzingen dat [E] beschikt over verhaalsobjecten in het buitenland.

Belanghebbende heeft gebruik gemaakt van personeel van de vennootschap. In verband hiermee is zij, primair op de voet van artikel 34 IW 1990 en subsidiair op de voet van artikel 35 IW 1990, aansprakelijk gesteld voor de onder 3.5 genoemde naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen en de vier onder 3.8 genoemde naheffingsaanslagen. Voorafgaand aan de aansprakelijkstelling is een zogeheten WKA-onderzoek ingesteld, waarvan een rapport van 11 september 2006 is opgemaakt (hierna: het WKA-rapport).

In onderdeel 6.2 van het WKA-rapport is uiteengezet hoe het bedrag van de aansprakelijkstelling is berekend. Daartoe zijn berekeningen gemaakt volgens methode I en volgens methode II. Beide methoden zijn in dat onderdeel omschreven. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is gesteld op de laagste van de uitkomsten van beide methoden. Op basis van die aanpak en de onder 3.14 omschreven uitgangspunten is in de uitspraak op bezwaar de aansprakelijkstelling opnieuw berekend.

In de uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling voor de loonbelasting en de premie volksverzekeringen nader vastgesteld op basis van

In verklaringen die drie werknemers van de vennootschap hebben afgelegd ter gelegenheid van het onderzoek van het [H] (bijlage 28 van het verweerschrift in eerste aanleg) is achter de vraag ”Wat verdient U netto/bruto per uur/dag/week/maand?” ingevuld respectievelijk ”ƒ 15,= netto per uur”, ”ƒ 15,= netto p/u” en ”ƒ 12,-” en zijn met betrekking tot deze laatste vermelding ”netto” en ”uur” in de vraag omcirkeld.

De Ontvanger heeft op verzoek van de vennootschap bij brieven van 10 april 2001 en 16 mei 2001 aan de vennootschap verklaard dat deze alle verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting heeft betaald. In de verklaring is tevens vermeld dat de inlener die op grond van artikel 34 IW 1990 aansprakelijk is voor de betaling van de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de omzetbelasting van de vennootschap door de verklaring niet wordt vrijgesteld van diens aansprakelijkheid.

Op 22 oktober 2002 en 9 mei 2003 zijn bij de Belastingdienst/CBA aanwezige WKA-tegoeden van € 271.592,34 onderscheidenlijk € 23.566 uitgewonnen. Het bedrag van € 271.592,34 is als volgt aangewend. Aan het UVW is in totaal € 15.441,58 betaald ter zake van premieschulden over 2000 en 2001. Een bedrag van € 3.133 is afgeboekt op de loonbelastingschuld over de maanden maart tot en met juli 2002. Een bedrag van € 7.318 is afgeboekt op de voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor 2002 en een bedrag van € 94.694 is afgeboekt op de aanslag in de vennootschapsbelasting voor 2000. Een bedrag van € 151.005,76 is afgeboekt op de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over de maand maart 2002.

Op 27 mei 2005 is derdenbeslag gelegd onder de echtgenote van [E] tot een bedrag van € 150.000.

Op grond van artikel 19 IW 1990 is op 12 december 2006 een vordering ingesteld bij de werkgever van [E] uit hoofde waarvan met ingang van januari 2007 € 1.412 per maand wordt betaald aan de Ontvanger.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

”(…)

Volgens [belanghebbende] heeft [de Ontvanger] niet voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 Awb. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat het daarbij uiteindelijk gaat om (het niet verstrekken van) de volgende informatie:

Bij de beoordeling van de grief geldt als uitgangspunt dat alle stukken en inlichtingen die bij [Ontvangers] besluitvorming een rol hebben gespeeld aan [belanghebbende] en aan de rechtbank dienen te worden overgelegd. Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen waarbij misbruik van procesrecht aan de orde is, dient tegemoet te worden gekomen aan een verzoek van [belanghebbende] tot overlegging van een bepaald stuk indien zij voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in deze zaak (vgl. HR 25 april 2008, nr. 43 448, BNB 2008/161).

[De Ontvanger] heeft gemotiveerd uiteengezet dat aan het door hem verdedigde netto uurloon niet rapporten met betrekking tot soortgelijke bedrijven als de vennootschap ten grondslag liggen, maar de eigen wetenschap van de controlerende ambtenaren, ontleend aan hun bij eerdere controles opgedane ervaringen. [Belanghebbende] heeft dit niet betwist. Blijkens de uitspraak op bezwaar is het door [de Ontvanger] uiteindelijk gehanteerde netto uurloon gebaseerd op de onder [3.15] genoemde verklaringen van werknemers. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de door [belanghebbende] aangeduide rapporten - als die bestaan - geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn.

[De Ontvanger] heeft in dupliek gesteld dat voor de naheffingsaanslagen waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld geen andere invorderingsmaatregelen tegen de vennootschap zijn getroffen dan waarvan de stukken reeds in het geding zijn gebracht en er in zoverre dus ook geen invorderingsdossier is. [Belanghebbende] heeft dit onvoldoende weersproken en de rechtbank acht [Ontvangers] stelling aannemelijk. [De Ontvanger] heeft voorts aangevoerd dat eventuele eerdere invorderingsmaatregelen geen betrekking hebben op de naheffingsaanslagen waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld en dus niet op de zaak betrekking hebben. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat ter zake van invorderingsmaatregelen stukken bestaan die enig licht kunnen werpen op de vraag of [belanghebbende] terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank het beroep van [belanghebbende] op artikel 8:42 Awb met betrekking tot het invorderingsdossier van de vennootschap.

Uit hetgeen [belanghebbende] op bladzijde 5 van haar nader stuk van 26 maart 2009 heeft gesteld kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat een overzicht van de op het moment van uitwinning van het WKA-depot openstaande belastingschuld van de vennootschap van belang is voor de vraag of [belanghebbende] terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. Het aldaar gestelde betreft de al dan niet rechtmatigheid van de uitwinning van liet WKA-tegoed. Voor de beoordeling van dat geschilpunt is een overzicht als hiervoor bedoeld niet van belang. De rechtbank verwerpt dan ook het beroep van [belanghebbende] op artikel 8:42 Awb met betrekking tot vorenbedoeld overzicht.

De loonvordering krachtens artikel 19 van de Wet ten laste van [E] betreft de onder [3.11] bedoelde aansprakelijkstelling. [De Ontvanger] heeft in zijn ter zitting van 14 april 2009 overgelegde pleitnota onweersproken gesteld dat niet meer informatie voorhanden is dan - naar de rechtbank verstaat - is opgenomen in bijlage 14 bij het verweerschrift en bijlage 5 bij [Ontvangers] nader stuk van 9 maart 2009. [De Ontvanger] heeft in zoverre dus voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 Awb.

[De Ontvanger] heeft aangevoerd dat de stukken inzake de voordracht en het afzien van strafrechtelijke vervolging van de vennootschap geen nadere informatie bevatten omtrent de berekening en het opleggen van de naheffingsaanslagen waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld. De rechtbank heeft in het dossier geen aanwijzingen aangetroffen die erop wijzen dat zulks - wellicht - wel het geval is. Vaststaat dat [belanghebbende] niet aansprakelijk is gesteld voor aan de vennootschap opgelegde boetes. [De Ontvanger] neemt daarom terecht het standpunt in dat de voormelde stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn.

[De Ontvanger] heeft in de conclusie van dupliek en in zijn nader stuk van 9 maart 2009 gesteld dat geen informatie aanwezig is waaruit blijkt dat de aan de vennootschap opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting zijn verminderd. [Belanghebbende] heeft dit niet (meer) betwist. Van schending van het bepaalde in artikel 8:42 Awb is in zoverre dus geen sprake.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil onderdeel 1 van de door [de Ontvanger] ter zitting van 14 april 2009 overgelegde pleitnota buiten beschouwing gelaten. De grief van [belanghebbende] dienaangaande behoeft dan ook geen bespreking.

[Belanghebbende] neemt het standpunt in dat de vennootschap op het moment van aansprakelijk stellen niet in gebreke was met de betaling van belastingschulden in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Wet. Zij betoogt daartoe het volgende.

Ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen bestond de vennootschap niet meer, aangezien zij reeds op 30 januari 2003 is ontbonden, zonder vereffening. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, nr. 38 372, BNB 2003/370 (hierna: het arrest BNB 2003/370), blijkt dat alleen aanslagen aan een ontbonden vennootschap kunnen worden opgelegd indien heropening van de vereffening kan plaatsvinden. Heropening is in casu niet mogelijk, omdat er niet - zoals artikel 2:23c BW vereist - een (mogelijk) batig saldo is. Derhalve konden aan de vennootschap geen naheffingsaanslagen worden opgelegd en kon zij dus ook niet in gebreke zijn.

Bovendien kunnen blijkens het arrest BNB 2003/370 en de literatuur in dit geval de naheffingsaanslagen alleen bekend worden gemaakt door een verzoek om heropening van de vereffening. Aangezien een dergelijk verzoek niet is gedaan, zijn de naheffingsaanslagen niet bekendgemaakt, heeft de vennootschap daarvan dus geen kennis kunnen nemen en kan zij dus ook niet in gebreke zijn met de betaling daarvan.

Voorts zijn de naheffingsaanslagen niet rechtsgeldig bekend gemaakt, omdat zij ten onrechte zijn betekend aan de Kamer van Koophandel respectievelijk de Officier van Justitie. Dit brengt tevens mee dat de naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting die betrekking hebben op het jaar 2000 niet tijdig zijn opgelegd, aldus nog steeds [belanghebbende].

In zijn arrest van 19 december 2009, nr. 08/02641, LJN: BJ4910, heeft de Hoge Raad omtrent de vraag wanneer voor toepassing van de bestuurdersaansprakelijkheid een rechtspersoon die is ontbonden en heeft opgehouden te bestaan, in gebreke is met de betaling van zijn belastingschulden in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Wet, het volgende overwogen:

’3.4.1. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat een uitlener eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld. Deze regel heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, echter geen goede zin in een geval als het onderhavige, waarin een belastingaanslag binnen de daartoe in de AWR gestelde termijn is vastgesteld ten name van een rechtspersoon wier faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig artikel 2:19, leden 1 en 4, BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan, en nadien niet blijkt van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c, lid 1, BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven.

In de hiervoor geschetste omstandigheden staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld, de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op de voet van artikel 36 van de Wet aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de (door de inspecteur vastgestelde) aanslag niet overeenkomstig artikel 8, lid 1, van de Wet bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de Wet gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid.’

De hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad gelden naar het oordeel van de rechtbank evenzeer bij de toepassing van artikel 34 (inlenersaansprakelijkheid) en artikel 35 (ketenaansprakelijkheid) van de Wet. Vaststaat dat de vennootschap is ontbonden en heeft opgehouden te bestaan en dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslagen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een aan de ontbonden vennootschap toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c, lid 1, BW met als gevolg dat de vennootschap in zoverre zou herleven. Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de vennootschap de naheffingsaanslagen waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld niet zal betwisten en evenmin zal betalen. Dit brengt mee dat [belanghebbende] niet aan [de Ontvanger] kan tegenwerpen dat deze naheffingsaanslagen niet zijn bekendgemaakt aan de vennootschap en dat haar betoog dat de vennootschap op het moment van aansprakelijk stellen niet in gebreke was niet de betaling van belastingschulden in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Wet, faalt. Tevens faalt het standpunt van [belanghebbende] dat de naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting die betrekking hebben op het jaar 2000 niet tijdig zijn opgelegd, omdat dat standpunt (eveneens) steunt op het hiervoor verworpen betoog dat de naheffingsaanslagen niet rechtsgeldig bekend zijn gemaakt.

[Belanghebbende] neemt het standpunt in dat de naheffingsaanslagen waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld onjuist te naam zijn gesteld, dat de naheffingsaanslagen op naam van [E] of van de werknemers van de vennootschap hadden moeten worden gesteld, dan wel aan de werknemers navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen hadden moeten worden opgelegd. Voorts is [belanghebbende] van mening dat de naheffingsaanslagen niet ten name van de vereffenaar van de vennootschap konden worden gesteld.

Gezien de vermelding van het fiscaal nummer van de vennootschap op de onder [3.5 en 3.8] genoemde aanslagbiljetten, de aanleiding voor het opleggen van de naheffingsaanslagen, te weten de onder [3.4] en [3.7] genoemde onderzoeken naar de vennootschap en de daaruit voortvloeiende rapporten, en de door [de Ontvanger] aangevoerde en onweersproken gebleven omstandigheid dat de aanslagen in de administratie van de Belastingdienst zijn opgenomen ten name van de vennootschap, kan er redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat de in de aanslagbiljetten opgenomen naheffingsaanslagen zijn bestemd voor de vennootschap. Aan de omstandigheid dat de aanslagbiljetten zijn geadresseerd op de onder [3.6] en [3.9] vermelde wijze komt in dit verband geen doorslaggevende betekenis toe, te minder nu de vennootschap ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen was ontbonden. Voor zover [belanghebbende] bedoelt te stellen dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd aan een ander dan de vennootschap, faalt die stelling derhalve.

Ingevolge artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) worden naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting opgelegd aan degene die de belasting had behoren te betalen, dat wil zeggen de ondernemer in de zin van de omzetbelasting en de inhoudingsplichtige in de zin van de loonbelasting, en kunnen die naheffingaanslagen worden opgelegd aan een ander indien te weinig belasting is geheven ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door die ander.

[Belanghebbende] heeft gesteld dat in de opvatting van [de Ontvanger] de onderneming niet werd gedreven door de vennootschap maar door [E]. Zij verwijst daartoe naar de bijlagen 6 en 25 bij het beroepschrift. Naar de rechtbank verstaat, bedoelt [belanghebbende] hiermee te stellen dat [E] moet worden aangemerkt als degene die de loon- en omzetbelasting had behoren te betalen. De voormelde bijlagen en hetgeen [belanghebbende] daaromtrent overigens heeft aangevoerd zijn evenwel onvoldoende om te oordelen dat met betrekking tot de op naam van de vennootschap uitgeoefende onderneming niet de vennootschap maar [E] als ondernemer in de zin van de omzetbelasting of als inhoudingsplichtige in de zin van de loonbelasting moet worden aangemerkt.

[E] kan als bestuurder van de vennootschap niet worden aangemerkt als een ander dan de belastingplichtige als bedoeld in artikel 20, tweede lid, AWR. Gesteld noch gebleken is dat te weinig loon- en omzetbelasting is geheven ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de vennootschap.

Het standpunt dat in plaats van naheffingsaanslagen aan de vennootschap (navorderings- dan wel naheffings)aanslagen aan de werknemers hadden moeten worden opgelegd, faalt eveneens. Uitgangspunt van de wetgeving is dat de inspecteur in beginsel de vrije keuze heeft om loonbelasting na te heffen dan wel inkomstenbelasting na te vorderen. Nu [belanghebbende] heeft gesteld dat het gaat om anonieme werknemers (onderdeel 4.30 van het beroepschrift) kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat in plaats van naheffing bij de vennootschap wordt gekozen voor naheffing of navordering bij anonieme en dus - in elk geval voor de Belastingdienst - onbekende werknemers. Van strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geen sprake.

Gelet op het hiervoor overwogene zijn de naheffingsaanslagen terecht aan de vennootschap opgelegd.

Partijen houdt het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende terecht en, zo ja, tot het juiste bedrag, te weten € 43.448, aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij de standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Gegeven de voorhanden zijnde gegevens heeft de rechtbank met juistheid beslist dat belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap. Het Hof maakt de door de rechtbank gebezigde overwegingen, zowel die van inhoudelijke als van formeelrechtelijke aard, tot de zijne. Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd op grond waarvan omtrent de aansprakelijkstelling anders moet worden geoordeeld.

Met betrekking tot de stellingen van belanghebbende in hoger beroep overweegt het Hof nog als volgt.

Omkering en verzwaring bewijslast

Terecht heeft belanghebbende aangevoerd dat omkering en verzwaring van de bewijslast haar niet kunnen worden tegengeworpen, dat zij op basis van artikel 34 IW 1990 slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor belastingschulden van de vennootschap die verband houden met de werkzaamheden die personeel van de vennootschap voor belanghebbende heeft verricht en dat de bewijslast op dat punt in beginsel op de Ontvanger rust. Dat betekent niet dat op belanghebbende geen enkele bewijslast rust. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt in dit geval mee dat dient te worden gelet op doel en strekking van de regeling inzake de inleners- en ketenaansprakelijkheid en dat rekening moet worden gehouden enerzijds met de mogelijkheden die opdrachtgevers en inleners van een bedrijf als de vennootschap hebben het risico van een aansprakelijkstelling te beperken en anderzijds met de kans dat de Ontvanger in een onmogelijke bewijspositie komt te verkeren. Dat brengt mee dat de door de Ontvanger toegepaste verdeling of toerekening door het Hof als juist wordt aanvaard en dat het op de weg van belanghebbende ligt het tegendeel aannemelijk te maken.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

Naar vaste rechtspraak dienen alle stukken die bij de besluitvorming van de Ontvanger een rol hebben gespeeld in het geding te worden gebracht, tenzij gewichtige redenen daaraan in de weg staan (artikel 8:29 Awb).

De Ontvanger heeft gesteld dat geen invorderingsdossier bestaat, dat voor de naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld evenmin andere stukken bestaan die ten grondslag liggen aan de invorderingsmaatregelen tegen de vennootschap en dat belanghebbende aan de hand van met ”KAP” gekenmerkte brieven aan de Belastingdienst ten onrechte concludeert dat een invorderingsdossier wel bestaat. Tegenover de gemotiveerde onderbouwing van deze stelling door de Ontvanger heeft belanghebbende met diens verwijzing naar deze brieven en naar de overdracht van de inning van de Centrale Betalingsadministratie naar de Ontvanger, geen feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat een dossier bestaat of heeft bestaan en dat nog andere stukken bestaan die op de zaak betrekking hebben.

De Ontvanger heeft gesteld dat een overzicht van de uitwinning van het WKA-depot met bedragen van ten name van de vennootschap openstaande aanslagen niet aanwezig is, doch aan de hand van de debiteurenadministratie gereconstrueerd zou kunnen worden. Voorts heeft de Ontvanger gesteld, dat (1) de aanslagen waarvan de bedragen zijn verrekend met het tegoed van het WKA-depot geen rol hebben gespeeld bij de besluitvorming over de naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld en ook niet bij de besluitvorming over de aansprakelijkstelling zelf, dat (2) het bedrag van de aansprakelijkheid niet wijzigt wanneer het volledige tegoed van het WKA-depot in mindering zou worden gebracht op het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld en dat (3) belanghebbende volledig op de hoogte is gesteld ter zake van welke openstaande aanslagen de gelden zijn afgeboekt. Tegenover de gemotiveerde onderbouwing van die heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat nog een overzicht noodzakelijk is. Een door belanghebbende gevraagd overzicht is immers niet van belang voor het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld, omdat een direct verband tussen de van het WKA-depot afgeboekte bedragen en de bedragen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld ontbreekt en omdat, naar de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt, aan de vennootschap toekomende bedragen onmiddellijk worden verrekend met ten name van de vennootschap openstaande aanslagen (artikel 24 IW 1990), zodat aan de vennootschap toekomende bedragen niet zullen leiden tot nagekomen baten van de ontbonden rechtspersoon en derhalve geen reden bestaat de heropening van de vereffening te initiëren, hetgeen door belanghebbende is verzocht. Uit het vorenstaande volgt dat een overzicht van de uitwinning van het WKA-depot - zo het al zou worden gereconstrueerd - niet een op de zaak betrekking hebbend stuk is.

De Ontvanger heeft gesteld dat belanghebbende niet aansprakelijk is gesteld voor de aan de vennootschap opgelegde onherroepelijk vaststaande aanslagen in de vennootschapsbelasting en dat die aanslagen geen enkele rol hebben gespeeld bij het opleggen van de naheffingsaanslagen ten name van de vennootschap noch bij de aansprakelijkstelling van belanghebbende. Tegenover de gemotiveerde onderbouwing van die stelling heeft belanghebbende met haar beroep op vermindering van aan de vennootschap opgelegde aanslagen waarvoor zij niet aansprakelijk is gesteld en ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de beschikking moet worden verminderd. Stukken waaruit blijkt dat de aan de vennootschap opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting zijn verminderd behoren, dan ook niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Heropening vereffening

Het staat vast dat de vennootschap is ontbonden en heeft opgehouden te bestaan en dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de haar opgelegde naheffingsaanslagen. De Ontvanger heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat het saldo van het WKA-depot is afgeboekt op openstaande belastingaanslagen ten name van de vennootschap waardoor dat saldo niet zal of heeft kunnen leiden tot een nagekomen bate die toekomt aan de vennootschap en dat een ambtshalve vermindering van een aanslag niet zal leiden tot een aan de vennootschap toekomende bate maar rechtstreeks tot verrekening met openstaande aanslagen, zodat geen sprake is van een aan de vennootschap toekomende bate welke aanleiding is de vereffening te heropenen in de zin van artikel 2:23c, eerste lid, BW met als gevolg dat de vennootschap in zoverre zou herleven.

Belanghebbende heeft daaromtrent in hoger beroep aangevoerd dat de hoofdregel is de heropening van de vereffening te verzoeken, doch in uitzonderingsgevallen een dergelijk verzoek achterwege kan blijven, en dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat voldaan is aan de voorwaarden van een uitzonderingsgeval.

Het staat vast dat de vennootschap ten name van wie de naheffingsaanslagen zijn vastgesteld die niet zal betwisten en evenmin zal betalen. Dat brengt mee dat belanghebbende de Ontvanger niet kan tegenwerpen dat de naheffingsaanslagen niet aan de vennootschap zijn bekendgemaakt, dat haar betoog dat de vennootschap op het moment van aansprakelijk stellen niet in gebreke was met de betaling van belastingschulden in de zin van artikel 49 IW 1990 moet worden verworpen en dat voor een uitzondering op de hoofdregel dat om de heropening van de vereffening moet worden verzocht geen plaats is.

Voorts faalt de stelling van belanghebbende dat de naheffingsaanslagen in de loon- en de omzetbelasting die betrekking hebben op het jaar 2000 niet tijdig zijn opgelegd, reeds omdat dat standpunt steunt op het hiervoor verworpen betoog dat de naheffingsaanslagen niet rechtsgeldig bekend zijn gemaakt.

Tenaamstelling

De naheffingsaanslagen zijn aan de vennootschap opgelegd omdat de vennootschap gedurende het tijdvak 2000 en 2001 belastingplichtig en inhoudingsplichtig was voor de omzetbelasting en de loonheffing. Bij het bestaan van belastingplicht of inhoudingsplicht van een belasting- of inhoudingsplichtige voor enig tijdvak bestaat geen aanleiding aan te nemen dat de mogelijkheid tot naheffen komt te vervallen indien die belasting- of inhoudingsplichtige na afloop van het desbetreffende tijdvak heeft opgehouden te bestaan. Het opleggen van naheffingsaanslagen ten name van de vennootschap, die op het moment van het opleggen daarvan was ontbonden, is het vaststellen dat op de vennootschap gedurende het desbetreffende tijdvak belastingschulden rusten.

De naheffingsaanslagen zijn bekend gemaakt op de wijze zoals bedoeld in artikel 8 IW 1990 en voorts met toepassing van artikel 3:41, tweede lid, Awb en van de artikelen 50 en 54 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering langs andere geschikte wijze van bekendmaken bij diegenen die de vennootschap nog hadden kunnen vertegenwoordigen, zoals de (voormalig) vereffenaar en bestuurder [E].

Toepassing eindheffingsregime

De omstandigheid dat de vennootschap niet een verzoek om toepassing van het eindheffingsregime heeft gedaan, hetgeen niet aan de Ontvanger is toe te rekenen, brengt niet mee dat de aansprakelijkheid van belanghebbende moet worden beperkt tot de loonbelasting en de premie volksverzekeringen, berekend zonder toepassing van het eindheffingsregime.

Belanghebbende heeft hieromtrent in hoger beroep aangevoerd dat de staatssecretaris van Financiën van mening is dat bij aanneming van werk een aannemer eveneens aansprakelijk is voor de loonbelasting die is verschuldigd als gevolg van het feit dat de verschuldigde loonbelasting niet wordt verhaald op de werknemer, terwijl een dergelijke bepaling niet is opgenomen met betrekking tot de inlenersaansprakelijkheid. Belanghebbende verwijst naar paragraaf 35.10 van de Leidraad invordering 2008 en concludeert dat een inlener niet aansprakelijk is voor loonbelasting die niet is verhaald.

Nog afgezien van het feit dat de teksten van de artikelen 34 en 35 IW 1990 niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn omtrent de aansprakelijkheid van de inlener en de aannemer voor de loonbelasting, is uit de door belanghebbende aangevoerde beleidsregels niet te lezen dat in een geval als het onderhavige de inlener niet aansprakelijk is. Naar het Hof met de Ontvanger van oordeel is, kan uit het feit dat een vergelijkbare bepaling als paragraaf 35.10 van de Leidraad Invordering 2008 niet bij paragraaf 34 van die leidraad is opgenomen, niet de conclusie worden getrokken dat hiermee een beperking van de omvang van de aansprakelijkstelling van artikel 34 IW 1990 is beoogd.

Het recht op een eerlijk proces

Met betrekking tot de toepassing van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden heeft belanghebbende in hoger beroep nader aangevoerd dat het gebrek aan onderzoekscapaciteit, het moeizame verloop van het onderzoek bij de vennootschap en het tijdsverloop haar in haar verdediging heeft geschaad. Die stelling faalt, reeds omdat zij feitelijke grondslag mist.

Met betrekking tot de verklaringen betalingsgedrag heeft belanghebbende in hoger beroep nader aangevoerd dat (1) het blijven verstrekken van verklaringen van betalingsgedrag in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel wanneer het vermoeden bestaat of ontstaat dat een uitlener in ernstige mate zijn administratie- of aangifteverplichtingen niet nakomt en dat (2) de gevolgen van het ten onrechte afgeven van schone verklaringen van betalingsgedrag zelfs doorwerkt tot na de datum van afgifte van de verklaringen omdat wanneer de Ontvanger niet een verklaring in strijd met de waarheid had afgegeven, belanghebbende dan geen verdere zaken meer had gedaan met de vennootschap met als gevolg dat belanghebbende ook voor de periode na de datum van afgifte van de verklaring niet aansprakelijk zou zijn geweest.

De onder 3.16 genoemde door de Ontvanger afgegeven verklaringen betalingsgedrag hebben slechts betrekking op bedragen aan loonbelasting en premie volksverzekeringen die bekend zijn op het moment van afgifte van de verklaring. Naar de Ontvanger onweersproken heeft verklaard, heeft de inspecteur op 5 juli 2001 aan de vennootschap laten weten dat na korte tijd naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen zouden worden opgelegd op grond van de op 12 maart 2011 ingediende suppletieaangifte waarop geen belasting was voldaan en dat zulks betekent dat de Ontvanger op 10 april 2001 en op 16 mei 2001 redelijkerwijs nog niet op de hoogte kon zijn van het feit dat de inspecteur een naheffingsaanslag zou opleggen. De ten tijde van de afgifte van de verklaringen betalingsgedrag formeel verschuldigde loonbelasting en premie volksverzekeringen omvat alleen de belasting waarvoor de vennootschap aangifte heeft gedaan en niet tevens de loonbelasting en premie volksverzekeringen die is verschuldigd volgens de suppletieaangifte van 12 maart 2001. De in de suppletieaangifte vermelde loonbelasting/premie volksverzekeringen is eerst verschuldigd geworden door het opleggen van de onder 3.5 en 3.6 vermelde naheffingsaanslagen. Voorts verschaft de verklaring betalingsgedrag geen garantie dat de materieel verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen ten volle is voldaan en evenmin dat de onderaannemer de loonbelasting en premie volksverzekeringen die hij na afgifte van de verklaring verschuldigd zal worden, zal voldoen. De verklaringen betalingsgedrag vermelden bovendien dat inleners die op grond van artikel 34 IW 1990 aansprakelijk zijn voor de betaling van loonbelasting en premie volksverzekeringen en omzetbelasting van de vennootschap door die verklaringen niet worden vrijgesteld van hun aansprakelijkheid. Aldus kan aan de verklaringen betalingsgedrag niet het gevolg worden verbonden dat deze de mogelijkheid van de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk te stellen beperken.

Aansprakelijkstelling en Unierecht

De rechtbank heeft naar juistheid geoordeeld dat de Zesde richtlijn uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat een ander dan degene die tot voldoening van de omzetbelasting is gehouden hoofdelijk verplicht is de omzetbelasting te voldoen, dat voorts belanghebbende slechts aansprakelijk wordt gesteld voor de omzetbelasting die is toe te rekenen aan de door de vennootschap voor haar verrichte werkzaamheden en dat aldus niet valt in te zien dat de inlenersaansprakelijkheid voor de omzetbelasting in strijd met het proportionaliteitsbeginsel of de Zesde richtlijn is.

Belanghebbende heeft in hoger beroep nader aangevoerd dat (1) uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Federation of Technical Industries e.a. (HvJ 11 mei 2006, zaak C-384/04) volgt dat sprake dient te zijn van wetenschap, terwijl belanghebbende nimmer de wetenschap heeft gehad dat de vennootschap niet aan haar fiscale verplichtingen zou voldoen, dat (2) het op de weg van de Ontvanger ligt om wetenschap aan de zijde van belanghebbende te stellen en te bewijzen, inhoudende dat zij op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn dat de vennootschap de verschuldigde omzetbelasting geheel of gedeeltelijk onbetaald zou laten en dat (3) de Ontvanger daartoe niets heeft bijgebracht.

Volgens het arrest Federation of Technical Industries e.a. is het een lidstaat toegestaan een regeling te treffen waarin wordt bepaald dat een belastingplichtige aan wie goederen zijn geleverd of voor wie een dienst is verricht, en die belastingplichtige wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat de voor deze levering of dienstverrichting of voor eerdere of latere leveringen of diensten verschuldigde omzetbelasting, geheel of gedeeltelijk onbetaald zou blijven, met de persoon die tot voldoening op aangifte van de omzetbelasting gehouden is, hoofdelijk verplicht kan worden deze belasting te voldoen.

Ondanks dat belanghebbende - naar eigen zeggen - alle mogelijke maatregelen had getroffen die mogelijk waren haar aansprakelijkheidsrisico uit hoofde van de keten- of inlenersaansprakelijkheid in te perken, kon zij in 2005 de Ontvanger haar administratie niet tonen omdat die na ”zoveel jaren nadat de werkzaamheden door [de vennootschap] zijn verricht” was zoekgeraakt en kon zij in 2005 de Ontvanger blijkens haar beantwoording van de vragen van het ”Rapport verhaalsonderzoek derde” nog niet de meest basale informatie over haar bedrijfsvoering verschaffen. Het kan belanghebbende in redelijkheid niet zijn ontgaan dat uit onderzoek van het [H] (2001), uit een uitzending van het televisieprogramma Nova (2001) en uit het door de Belastingdienst Haaglanden uitgevoerde boekenonderzoek bij de vennootschap (2003, aangekondigd op 23 oktober 2002) is gebleken dat de vennootschap met illegale werknemers heeft gewerkt. Op het moment dat de Ontvanger het boekenonderzoek bij belanghebbende aankondigde, te weten op 21 december 2004, was belanghebbende ermee bekend dan wel kon zij redelijkerwijs ermee bekend zijn dat het in te stellen onderzoek tot een aansprakelijkstelling zou kunnen gaan leiden. Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat omzetbelasting geheel of gedeeltelijk onbetaald zou blijven, zodat wel degelijk sprake was van wetenschap bij belanghebbende. Belanghebbendes wetenschap wordt onderstreept door de omstandigheid dat zij ervoor heeft gekozen de inlening mondeling te laten plaatsvinden, waardoor van belanghebbende een meer dan gemiddelde oplettendheid en alertheid mocht worden verwacht. Een beroep op het arrest Federation of Technical Industries e.a. faalt reeds daarom.

Slotsom

Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is en dat moet worden beslist zoals hierna is vermeld.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij in de proceskosten te veroordelen.

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: