9.10 Bekennende verdachten en afstand van verdedigingsrechten

In het bestuursrecht is het doen van afstand van verdedigingsrechten eenvoudig, de belanghebbende hoeft enkel te berusten in het besluit, want na zes weken wordt het — behoudens verschoonbare termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar of het instellen van beroep — automatisch onherroepelijk. In het strafrecht komt deze figuur nu ook voor met de strafbeschikking. Ten aanzien van de transactie ligt het iets anders. Hier zal de verdachte zelf actie moeten ondernemen die bestaat uit het aanvaarden van het afdoeningsaanbod van politie of openbaar ministerie. Indien de verdachte de transactie aangaat koopt hij een mogelijke vervolging af, indien hij de transactie weigert kan het OM tot vervolging overgaan, maar dan zal een strafrechter zich ten volle over de schuldvraag buigen. In de wetsgeschiedenis van de Vierde tranche heeft de regering zich gebogen over de vraag of naar analogie met de strafrechtelijke transactie een bestuursrechtelijke transactie gecodificeerd dient te worden. In plaats van een bestuurlijke boete te betalen, zou de overtreder kunnen volstaan met het betalen van een lager bedrag, mits hij in ruil daarvoor afziet van bezwaar en beroep. Daarvan is vooralsnog afgezien, omdat het volgens de regering enerzijds onzeker is of de bestuursrechtelijke transactie aantrekkelijk is voor de overtreder nu een bestuurlijke boete veelal minder stigmatiserend werkt dan een strafrechtelijke vervolging,1 en er anderzijds vragen zijn omtrent rechtsbescherming. Zo werd overwogen:

Naast bovengenoemde figuren van afstand van verdedigingsrechten zij er ook andere vormen waarin afstand wordt gedaan van bepaalde procedurele waarborgen zonder dat het recht op het maken van bezwaar en het instellen van beroep zelf wordt prijsgegeven. Een mooi voorbeeld vormt de verkorte sanctieprocedure in de zogenoemde bouwfraude.

In het kader van het bouwfraudeonderzoek — dat op gang kwam na een uitzending van het televisieprogramma Zembla in november 2001, gevolgd door een parlementaire enquête — heeft de NMA clementierichtsnoeren3 vastgesteld opdat bouwbedrijven zich vrijwillig zouden melden bij de NMa. Bijna 500 bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Bijna 400 van die meldingen konden als clementieverzoeken worden aangemerkt. Aan de hand van deze meldingen kon de NMa verschillende deelsectoren binnen grond- weg- en waterbouw onderzoeken op kartelstructuren. Aan de hand van het door de NMa opgemaakte rapport konden ruim 1400 ondernemingen een boete wegens overtreding van art. 6 Mededingingswet en art. 81 EG (thans art. 101 VWEU) tegemoet zien. Met het oog op het efficiënt kunnen afronden van deze grootschalige operatie heeft de NMa een versnelde sanctieprocedure gehanteerd. Deze procedure was bedoeld voor ondernemingen die de door de NMA in haar rapport vastgestelde feiten en de juridische kwalificatie daarvan niet wilden betwisten en kwam er op neer dat elke deelsector van de bouw een gezamenlijke vertegenwoordiger aanwees die namens de betrokken bouwondernemingen een generieke zienswijze naar voren bracht, waarin alleen gezichtspunten aan de orde werden gesteld die voor een juiste beoordeling en sanctionering van alle ondernemingen in de versnelde procedure van belang waren. In ruil voor deelname aan de versnelde procedure kregen de bouwbedrijven een korting van 15% op de zogenoemde brutoboete, dus voordat verhogingen of verlagingen wegens bijzondere omstandigheden plaatshebben.4Het gros van de bij de bouwfraude betrokken ondernemingen hebben gekozen voor deze instap. Bij de bekendmaking van de primaire boetebesluiten heeft de NMa de deelnemende ondernemingen er op gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%.

Een aantal ondernemingen kwam in beroep en stelde dat zij als zij inhoudelijk bezwaar zouden maken en beroep zouden instellen in een slechtere positie zouden komen te verkeren, omdat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zouden verliezen. Door het uitbreiden van de voorwaarden naar de bezwaar- en beroepsfase stelden deze ondernemingen te zijn geschaad in hun rechten van verdediging, omdat zij bij het voeren van volledig verweer de korting voor deelname aan de versnelde procedure zouden kwijtraken. Die vlieger ging volgens de rechtbank Rotterdam niet op.5 Zij oordeelde ten eerste dat het de betrokken ondernemingen voorafgaand aan het besluit in primo vrij stond al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen óók in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie6 oordeelde de rechtbank ten tweede dat het niet zo is dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Ten derde oordeelde de rechtbank dat de ondernemingen niet in een slechtere positie zijn gekomen door bezwaar of beroep te maken, zodat het verbod van reformatio in peius niet was geschonden. Dit oordeel hing samen met het feit dat de betrokken ondernemingen in bezwaar niet reeds een andere viool speelden omdat zij niet hun 15%-korting wilden verspelen, zodat het boetebedrag in de heroverweging door de NMa gelijk bleef. Ten vierde overwoog de rechtbank over de beroepsfase:

Deze oriëntatie op de Europese mededingingsjurisprudentie lijkt voor de hand te liggen, maar is niet vanzelfsprekend. Waar uitdrukkelijk is gekozen de Mededingingswet zoveel mogelijk gelijk te trekken met het materiële Europese mededingingsrecht,8 betekent dit niet dat ook de rechtsbescherming gelijk getrokken dient te worden.9 Vanwege de rechtstreekse werking van verordening 1/2003 is het EG-mededingingsrecht ook in Nederland van toepassing naast de Mededingingswet. De Mededingingswet is dan ook alleen van toepassing voor zover de handel tussen de lidstaten niet wordt beïnvloed. Omdat de inhoud van de art. 6 en 24 Mededingingswet gelijk is aan die van de art. 101 en 102 VWEU kunnen laatstgenoemde bepalingen automatisch worden meegenomen door de NMa.10 In de bouwfraudezaken is de handhaving door NMa mede gegrond op (thans) art. 101 VWEU. Maar ook dan geldt dat het uitgangspunt dat er nationale procedurele autonomie geldt. De procedurele beginselen die het Hof van Justitie hanteert bij de beoordeling hoe gegeven de nationale procesrechtelijke autonomie toch gewaarborgd kan worden dat de werking van het Gemeenschapsrecht (thans Unierecht) in de lidstaten is gewaarborgd zijn het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel, alsmede het van het doeltreffendheidsbeginsel afgeleide beginsel van effectieve rechtsbescherming. Met betrekking tot het Europese mededingingsrecht spelen wel enige bijkomende kwesties die de nationale procedurele autonomie verder aan banden lijken te leggen. Ik wijs op de jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin het met betrekking tot (thans) art. 101 VWEU een aparte status lijkt op te eisen, door deze bepaling te bestempelen als zijnde van openbare orde11 alsmede op de zaak T-Mobile12 waarin het Hof bepaalde dat die bepaling een causaliteitsvermoeden bevat. Dit betekent dat de lidstaten geen processuele autonomie genieten ter zake van de causaliteitsvraag. Zou dit ook gelden voor de doorwerking van een bekentenis, zoals in de uitspraken van het Gerecht het geval is? Misschien had hierover een ook prejudiciële vraag gesteld kunnen worden. Nadeel is dan dat er niets overblijft van het doel van de versnelde sanctieprocedure, omdat het geding zich dan nog jaren zou voortslepen.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven onderschrijft in twee uitspraken van 7 juli 2010 het oordeel van de rechtbank.13 Het College stelt voorop dat de versnelde procedure door de NMa is vastgesteld mede omdat veel bouwondernemingen hadden aangedrongen op een spoedige afronding van de procedures bij de NMa. De gedachte lijkt hier: nood breekt wet. Relevant acht het College verder dat de NMa volstrekt duidelijk in zijn berichtgeving is geweest omtrent de voorwaarden voordeelname en de mogelijkheid om in bezwaar daar alsnog van af te zien, onder prij sgeving van de korting van 15%. Het College overwoog in dit verband dat deelname aan de versnelde procedure een vrijwillige, geïnformeerde keuze was geweest, waarop de onderneming in de bezwaarprocedure desgewenst nog kon terugkomen en dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete opleverde, maar slechts dat de onderneming niet in aanmerking kwam voor de boetevermindering van 15%. Gelet op het bijzondere karakter van de versnelde procedure, waarin de betrokken ondernemingen er welbewust voor hebben gekozen afstand te doen van bepaalde rechten, waren de voorwaarden van de versnelde procedure volgens het College in beginsel ook van toepassing in de rechterlijke fase. Indien dat niet het geval zou zijn, zou wezenlijk afbreuk worden gedaan aan het karakter van de versnelde procedure, die zich — met het oog op de beoogde snelheid van deze procedure — kenmerkt door een beperking van de dossierinzage en het niet betwisten van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling. Het College verwijst hier niet alleen naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht waar ook de rechtbank naar heeft verwezen, maar ook naar een uitspraak van het EHRM. Het is verstandig dat het College hier het arrest van het EHRM in de zaak Hermi14 aanhaalt. Net als in de zaak Hermi kunnen de ondernemingen die instapten niet volhouden dat zij niet vrijwillig en geïnformeerd de versnelde procedure zijn ingestapt. Voorts lijkt het publieke belang zeker gemoeid te zijn met een vlotte afdoening van de bouwfraudezaken. Er zijn echter verschillen. Ten eerste voorzag het Italiaanse strafrecht zelf uitdrukkelijk in een verkorte procedure, terwijl de verkorte procedure in deze zaak geen enkele wettelijke basis heeft, maar slechts voortspruit uit beleid van de NMa. Ten tweede was in de zaak Hermi niet zonder belang dat de verdachte ook in hoger beroep de feiten (drugsbezit) in essentie niet weersprak. In de bouwfraudezaken betwiste juist een aantal ondernemingen na de bestuurlijke fase alsnog de feiten tegenover de bestuursrechter. Indien geoordeeld moet worden dat de nationale rechter niet de vereiste full jurisdiction heeft als hij geen proportionaliteitstoets kan verrichten, hoe zit het dan met een rechter die zich niet meer kan buigen over de vraag of de betrokken ondernemingen de overtreding hebben begaan? Het College heeft oog voor die verschillen en bouwt om die reden de volgende ontsnappingsclausule in:

Er geldt aldus nog een zeer beperkte mogelijkheid voor de betrokken ondernemingen om in beroep over de feitenvaststelling en juridische kwalificatie daarvan te klagen, die kan worden vergeleken met het vereiste dat nova worden gesteld bij verzoeken om terug te komen op een afwijzende beschikking (art. 4:6 Awb). Het enkel stellen dat de feiten niet of niet langer worden erkend is in elk geval onvoldoende.

Deze verkorte sanctieprocedure moet overigens goed worden onderscheiden van de toepassing van de clementierichtsnoeren door de NMa. Op grond van het clementie-beleid zullen de eerste ondernemingen die zelf met belastende informatie over een kartel waaraan zij hebben deelgenomen aankloppen bij de NMa, geheel of ten dele worden gevrijwaard van een boete. Dit is wat anders dan het in ruil voor strafkorting niet weerspreken van door de NMa zelf (mede aan de hand van eerdere clementieverzoeken) vastgestelde feiten. Dogmatisch vormt het clementiebeleid van de NMa aldus geen probleem uit een oogpunt van rechtsbescherming, terwijl de verkorte sanctieprocedure wel een processueel novum in ons recht oplevert. Dit laat onverlet dat de specifieke bewijsproblemen die zijn verbonden met het kartelrecht en de omvang van de bouwfraude wellicht nopen tot dergelijke creatieve oplossingen. Het citaat hierboven aangaande de transactie uit de MvT bij de Vierde tranche Awb indachtig zou hier misschien toch enige vorm van wetgeving niet hebben misstaan. De boetetoemeting heeft als zodanig wel een wettige basis waar het gaat om de vaststelling van de boetehoogte zelf, maar niet waar het gaat om het overeenkomen dat beklaagden ten dele afzien van hun recht om later verweer te voeren. Al met al vormt de door de NMa in het leven geroepen versnelde sanctieprocedure een vreemde eend in ons nationale bestuursprocesrecht. Vertaald naar de algemene bestuursrechtelijke jurisprudentie lijkt de deelneming aan de versnelde sanctieprocedure nog het meest op prijsgegeven stellingen waar de belanghebbende uit een oogpunt van een behoorlijke procesorde niet meer in het vervolg van de procedure op terug kan komen.16

Zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht kan zonder rechtshulp worden geprocedeerd, met dien verstande dat in het strafrecht dan uitdrukkelijk afstand moet worden gedaan van een (toegevoegde) raadsman, terwijl voor de cassatie wel verplichte vertegenwoordiging door een advocaat geldt (art. 437 lid 2 Sv). Anders dan in het bestuursrecht kan een verdachte geen afstand doen van de terechtzitting indien hij eenmaal is gedagvaard. Wel kan hij verstek laten gaan of proberen te voorkomen dat de zaak op zitting komt door zelf een transactievoorstel te doen (art. 74a Sr). Uitsluitend voor de cassatiefase geldt dat de zaak veelal zonder een echte mondelinge behandeling kan worden afgedaan (zie art. 438 lid 2 Sv). In het strafrecht heeft een bekentenis gevolgen voor de motiveringsplicht van de rechter. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend kan in het vonnis met een opgave van bewijsmid-delen worden volstaan, tenzij de verdachte nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrij spraak heeft bepleit (art. 359 lid 3 Sv). De verdediging kan geen afstand doen van het feit dat het openbaar ministerie zijn rechten tot vervolging heeft verspeeld wegens schending van een behoorlijke procesorde. Zo bracht volgens het Hof Den Bosch de schending van het gelijkheidsbeginsel, dat er uit bestond dat enkel die demonstranten die daarom hadden verzocht werden vervolgd, met zich dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard: