9.9 Overige verdedigingsrechten inzake de bewijsvoering

Het mede in art. 6 EVRM besloten liggende verdedigingsbeginsel en art. 8:42 Awb strekken ertoe dat het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken overlegt in de bestuursrechtelijke procedure.1 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft zich in een heropeningsbeslissing van 19 januari 2009 gebogen over het tot de verdedigingsrechten behorende uitgangspunt dat de beklaagde in een voor hem begrijpelijke taal kennis kan nemen van de aanklacht. Het betrof een mededingingszaak waarbij de NMa de aan Duitse producentenorganisaties, die net als hun advocaten de Nederlandse taal niet beheersten, opgelegde boetes mede op 81 EG (thans art. 101 VWEU) had gebaseerd. Het College overwoog weliswaar dat uit art. 6 EVRM niet voortvloeit dat de beklaagde het recht heeft de bestuurlijke of rechterlijke procedure in zijn eigen taal te voeren, maar dat de NMa had verzuimd in een voor de beklaagden begrijpelijk taal inzichtelijk te maken welke stukken een rol hadden gespeeld in haar besluitvorming.2 Het College besliste vervolgens dat de NMa een vertaalde inventarislijst van de stukken met inhoudsaanduiding diende te overleggen aan de beklaagden, waarna de beklaagden alsnog zouden kunnen aangeven van welke stukken zij vertalingen wensten te ontvangen, waarna de NMa daarop zou moeten bepalen of zij zou overgaan tot vertaling van die stukken, welke beslissing vervolgens zou kunnen worden onderworpen aan toetsing door het College indien partijen niet tot overeenstemming zouden komen. Eerst nadien zou het College de hoger beroepen inzake de gehandhaafde boetes inhoudelijk verder behandelen. Met deze uitspraak lijkt het College de lat hoger te leggen dan de Gemeenschapsrechter en het Europees Hof.3 Hieruit volgt uitdrukkelijk niet dat de verdediging kan vergen dat alle stukken worden vertaald. Ook in het strafrecht geldt geen verplichting tot het vertalen van alle processtukken.4 In een tweede tussenbeslissing van 12 februari 2010 gaf het College wel duidelijk aan dat de Duitse producentenorganisaties niet mochten verlangen dat de NMa Engelstalige stukken zou vertalen. Wel oordeelde het College dat de NMa nog een verslag van een overleg van twee vaste kamercommissies met twee bewindspersonen had behoren te laten vertalen in het Duits. Om proceseconomische redenen liet het College dit stuk zelf vertalen en doorzenden.5

Voorts heeft het College in een heropeningsbeslissing in een telecommunicatiezaak het volgende overwogen ter zake van de oplegging van een boete door de OPTA inzake verzonden spam per e-mailbericht op basis van geanonimiseerde klachten, nadat een enkelvoudige kamer van het College in een tussenbeslissing eerder in deze zaak het verzoek om geheimhouding van stukken (art. 8:29 Awb) had ingewilligd:

De OPTA werd vervolgens in gelegenheid gesteld om nader onderzoek te verrichten, waarbij in elk geval de vraag zou moeten worden betrokken of en in hoeverre de betrokken klagers bezwaren hebben tegen bekendmaking van op hen betrekking hebbende persoonsgegevens in het bewijsmateriaal aan de beboete ondernemingen, teneinde alsnog de ter zake vereiste belangenafweging te kunnen verrichten. De OPTA maakte van die mogelijkheid gebruik en legde alsnog een groot deel van de klachten in niet-geanonimiseerde vorm over. In de einduitspraak van 2 juli 2010 zag het College genoeg aanknopingspunten om de rechtsgevolgen van de bestreden beslissingen inzake boeteoplegging in stand te laten. Dat de betrokken ondernemingen geen stappen hadden gezet om die klagers te doen horen kwam voor hun rekening en risico. Dat niet alle klagers hadden ingestemd met het in ongeanonimiseerde vorm vrijgeven van hun klacht is niet van belang omdat de OPTA ter zake van elke spamrun beschikte over geverifieerde klachten van meerdere klagers van wie de gegeves bekend zijn gemaakt aan de betrokken ondernemingen. Nu voorts uit de alsnog vrijgegeven klachten van de abonnees bleek dat het ging om natuurlijke personen en niet rechtspersonen aan wie de spam was verzonden, stonden de overtredingen van art. 11.7 lid 1 en lid 3 Tw voldoende vast.7 Het College heeft zich in het verlengde hiervan in de marktmanipulatiezaak IMC in een tussenbeslissing omtrent geheimhouding van stukken uitgelaten over de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht van de AFM en het verdedigingsrecht inzake een bestuurlijke boete.

De Rotterdamse voorzieningenrechter overwoog nadien in een andere Wft-zaak dat de rechtmatigheid van het inzetten van toezichtinstrumenten als bedoeld in de artikelen 1:73 en 1:74 van de Wft niet onlosmakelijk is gekoppeld aan een verdenking (zoals in het strafrecht gewoonlijk het geval is), maar nam wel in aamerking dat de in art. 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsmaatstaf en andere beginselen van behoorlijk bestuur onverkort van toepassing zijn op de uitoefening van het toezicht. Nu de beboete onderneming suggereerde dat sprake was van willekeur, kon de voorzieningenrechter namelijk niet op voorhand uitsluiten dat zij er belang bij zal hebben om kennis te nemen van de klacht die aanleiding gaf voor het onderzoek van de AFM.9 In een tweede tussenbeslissing in de genoemde zaak IMC overwoog het College ten eerste dat het feit dat degene die binnen de AFM tenslotte besliste dat een boete zou worden opgelegd, niet bekend was met de alsnog overgelegde stukken, achteraf bezien, geen inhoudelijke onzorgvuldigheid van dat besluit tot gevolg heeft gehad nu die stukken nauwelijks meer of een ander licht op de zaak werpen. Voorts vormde het uiteindelijk alsnog overleggen van het onderzoeksdossier, bezien tegen de achtergrond van de van meet af aan in het procesdossier aanwezige gegevens en mede in aanmerking genomen de brede en relevante manier waarop IMC argumenten heeft aangevoerd, volgens het College geen reden om te oordelen dat IMC haar recht van (hoger) beroep niet ten volle heeft kunnen benutten. Ten slotte meende het College dat het vorenstaande tot gevolg had dat het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat zij op grond van de (toen) voorhanden stukken tot een voldoende weloverwogen beoordeling ten gronde heeft kunnen komen, achteraf bezien, inhoudelijk juist was. Hoewel de rechtbank het verwijt kon worden gemaakt dat zij slechts speculatief tot dit oordeel kon komen, was dit gelet op het vorenstaande geen aanleiding om de uitspraak van de rechtbank niet in stand te laten.10

In een Wav-zaak, waarin de werkgever een bestuurlijke boete was opgelegd wegens het tewerkstellen van vreemdelingen zonder over een daartoe benodigde vergunning te beschikken, beriep de werkgever zich tevergeefs op het ondervragingsrecht als neergelegd in art. 6 lid 3, onderdeel d, EVRM. De minister van VWS hoefde volgens de Afdeling geen inspanningen meer te verrichten om het verblijfadres van de vreemdeling te achterhalen. Zij overwoog daartoe het volgende:

In een Warenwetzaak lag de vraag voor of de VWA de waren tussen monsterneming (art. 5: 18 Awb) en het onderzoek in het VWA-laboratorium gekoeld had vervoerd en bewaard. Hier was de minister van VWS zo slordig geweest om de transportlijst na de bewaringstermijn van drie jaar te vernietigen. Gelet op de lopende procedure tegen de boete waarin juist het transport van het monster het centrale geschilpunt was, had het op de weg van de minister gelegen de relevante stukken te bewaren. Niettemin hield de boete wegens het in de keuken van een restaurant bewaren van eetwaar op een te hoge temperatuur stand. Maatgevend in dit verband achtte het College in dit verband de verklaring van de minister dat ook indien het geteste monster zich gedurende vijf uur buiten de monsterkoelkast zou hebben bevonden het niet zoveel bacteriën (elf keer de toegestane norm) zou hebben kunnen bevatten indien de waren in het restaurant niet reeds een te hoge concentratie bacteriën bevatten.12

Ook de verplichting van het bestuursorgaan om in bepaalde gevallen voorafgaand aan de boeteoplegging een boeterapport uit te brengen (art. 5:53 Awb) is terug te voeren op de mogelijkheid om zich te kunnen verdedigen tegen de aantijging door het bestuursorgaan. In een geval waarin de OPTA zich bij het primaire boetebesluit niet had beperkt tot het in aanmerking nemen van de 28 nummers waarvan in het onderzoeksrapport was geconstateerd dat die door Tele2 in strijd met art. 4.2 lid 11 Tw waren doorgeschakeld, maar 49 doorgeschakelde nummers in aanmerking had genomen, oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat de OPTA had gehandeld in strijd met art. 15.10 in verbinding met art. 15.8 Tw (zie thans art. 5.8 en 5:53 Awb). Volgens het College mocht — mede gelet op de eisen van art. 6 EVRM, die hun weerslag vinden in de zojuist genoemde bepalingen — het rapport als bedoeld in art. 15.8 Tw er voor de belanghebbende die ervan wordt beschuldigd een met een strafrechtelijke sanctie bedreigde overtreding te hebben begaan, geen enkele twijfel over laten bestaan welke overtreding die belanghebbende volgens de OPTA precies heeft begaan en op grond van welke feiten en omstandigheden dit is vastgesteld. Het College meende dat Tele2 door deze handelwijze in haar belangen was geschaad en dat bij de boeteoplegging slechts mocht worden uitgegaan van de 28 doorgeschakelde nummers.13 Deze benadering lijkt me te star.14 Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat het bestuursorgaan in elk geval gedurende de besluitvormingsfase nog nader onderzoek kan verrichten en fouten kan herstellen, terwijl gelet op art. 6:18 Awb en de bestuurlijke lus ook in de beroeps- en hoger beroepsfase nog herstelmogelijkheden voor het bestuur bestaan. Er is geen reden om bij bestuurlijke boetes van dit uitgangspunt af te wijken, zo kwam in de hoofdstukken 4 en 5 al aan de orde.15 In het strafrecht is dit niet anders. In hoofdstuk 7 bleek immers dat de mogelijkheid bestaat om in eerste aanleg en in hoger beroep de tenlastelegging te wijzigen en nader onderzoek te verrichten. Gelet hierop ga ik er vooralsnog van uit dat het College wel akkoord was gegaan met het door de OPTA in aanmerking nemen van 49 doorgeschakelde nummers indien een aanvullend boeterapport was uitgebracht.16

In hoofdstuk 6 kwam de dossiervorming in het strafrecht en het op grond van een belangenafweging niet aan het dossier toevoegen van stukken aan bod. Een variant hierop deed zich voor in een strafzaak waarin een medewerker van de AIVD die werd vervolgd wegens het lekken van staatsgeheime informatie ter zake van zijn verdediging werd gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht. Hij mocht namelijk in het kader van zijn verdediging geen namen van collega's noemen. De Hoge Raad overwoog:

Met betrekking tot de oproeping van getuigen ter zitting wijs ik verder op hoofdstuk 7, waar het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidscriterium werden behandeld.