4.4.2.3 Kritiek heersende leer

Mahne1 heeft in een zeer recent verschenen uitgave van haar dissertatie kritiek gegeven op de heersende leer betreffende de eigendom van leidingen. De vraag aan wie de eigendom van nutsleidingen toekomt, is volgens haar niet eenduidig te geven. De concrete omstandigheden van het geval zorgen ervoor dat de eigendomsvraag steeds anders wordt beantwoord. Mahne komt tot de conclusie dat enkel leidingen die op grond van een zakelijk recht in de grond van een ander aangelegd zijn, als een zelfstandige zaak in de zin van het Duitse zakenrecht kunnen worden beschouwd. Deze leidingen blijven roerende zaken die (meestal) aan de netbeheerder in eigendom toebehoort. Volledig tegen de heersende leer in betoogt Mahne verder dat leidingen die niet op grond van een zakelijk recht in de grond van een ander liggen conform artikel 94 BGB 'wezenlijk bestanddeel' zijn van de grond waarmee ze verbonden zijn. Tevens worden leidingen niet met een tijdelijk doel conform artikel 95, eerste lid, eerste volzin BGB met de grond verbonden. Zij geeft uitvoerig aan2 waarom het idee3 dat leidingen met een tijdelijk doel in de grond (van een ander) aangelegd worden volledig achterhaald is. Leidingbeheerders hebben juist grote belangen om de leidingen zolang mogelijk (voor de volledige economische levensduur) in de grond te houden. Bovendien worden na het buitengebruik stellen van de leidingen deze (vanwege de daaraan verbonden hoge kosten) zelden of nooit uit de grond verwijderd. En als de leidingen alsnog verwijderd worden, heeft de leiding vaak geen enkele (her)gebruikswaarde meer. Kortom, volgens Mahne omvat conform artikel 946 BGB de eigendom van de grond dan ook tevens deze leidingen die — niet op basis van een zakelijk recht — in de grond (van een ander) zijn aangelegd.

Hoewel Mahne in beginsel zich best kan indenken dat de rechtspraak steeds op een praktische wijze de eenheid van een net heeft willen bewaken, druist deze uitleg in tegen alle basisprincipes in het zakenrecht. Volgens Mahne4 is het voor gebruik en exploitatie van de leidingen niet nodig dat leidingbeheerders de juridische eigendom daarvan hebben, gelet op de Europese regelgeving betreffende de liberalisering van de elektriciteits- en gasbedrijven.5 Daarnaast vloeien veel gebruiksrechten en gedoogplichten voort uit sectorale wet- en regelgeving waardoor de juridische eigendom van een net (bij de leidingbeheerder) eveneens niet strikt noodzakelijk is. Tevens zijn netbeheerders, wanneer zij geen juridisch eigenaar zijn van de leidingen, evenwel (nog steeds) bevoegd om het gebruiksrecht/economische eigendom van de leidingen over te dragen tegen een door partijen overeengekomen vergoeding. Volgens Mahne maakt het voor de hoogte van de vergoeding niet uit of de nieuwe verkrijger daarbij tevens de juridische eigendom van de leidingen verkrijgt. Zolang de nieuwe verkrijger maar de bevoegdheid krijgt om het leidingnet economisch uit te baten en te laten renderen, zal het voor verkrijger niet uitmaken dat hij niet de juridische eigenaar is van de leidingen. Voorts zal de overdracht van de grond door de grondeigenaar met daarin de als 'wezenlijk bestanddeel' te beschouwen leidingen — niet snel tot problemen leiden. In veel model concessie- en gedoogvoorwaarden betreffende het gebruik van openbare grond voor gas-, elektriciteit-, water-, of telecommunicatieleidingen is vastgelegd dat de gemeente de (aanwezige) leidingbeheerders moet informeren over de eigendomsoverdracht van de grond én desgewenst in het voordeel van de leidingbeheerders een `personliche Dienstbarkeit' (een soort van erfdienstbaarheid) op de gemeentegrond te vestigen. In de situatie dat er geen speciale voorwaarden gelden, zal, volgens Mahne, de leidingbeheerder een nieuw gebruiksrecht (voor de grond) moeten overeenkomen met de grondeigenaar. Voor het verkrijgen van fmanciering is het lastig(er) als de leidingbeheerder niet tevens de juridische eigenaar is. Evenwel wanneer de leidingen in de grond van een ander zijn gelegd op basis van een personliche Dienstbarkeit dan kan deze Dienstbarkeit als zekerheid dienen (conform artikel 1092, derde lid BGB) en kan, zonder dat de leidingbeheerder de juridische eigenaar is, zekerheid worden verschaft voor gevraagde financiering. Het voorgaande laat volgens Mahne zien dat er voor leidingbeheerders diverse mogelijkheden zijn om een goede (economische) positie te verwerven of te behouden (tegenover derden) zonder dat de leidingbeheerders juridisch eigenaar zijn van de leidingen. Dientengevolge is het oprekken van de uitzonderingsregeling over schijnbestanddelen dus helemaal niet nodig en dient (juist) de eenduidige ordening van de eigendom van de grond en van roerende zaken in het zakenrecht leidend te zijn. Veeleer zou een nieuwe, speciale regeling voor de eigendom van leidingen door de wetgever moeten worden ingevoerd, aldus Mahne.