RvS, 27-12-2018, nr. 201800690/1/A1 en 201803315/1/A1

201800690/1/A1 en 201803315/1/A1.

Datum uitspraak: 27 december 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. Twence Holding B.V., gevestigd te Hengelo (hierna: Twence),

2. Mineralz Maasvlakte B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Mineralz),

appellanten,

en

de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,

verweerder.

Procesverloop

Twence heeft een kennisgeving als bedoeld in de Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PB 2006, L 190; hierna: de EVOA) gedaan voor de overbrenging van vliegas van Twence naar [bedrijf] te Gütersloh in Duitsland.

Bij besluit van 26 juli 2017 heeft de staatssecretaris krachtens artikel 9 van de EVOA toestemming verleend voor de overbrenging in de periode tot en met 31 december 2017.

Tegen dit besluit heeft Twence bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 27 oktober 2017 heeft de staatssecretaris toestemming verleend voor de overbrenging overeenkomstig het kennisgevingsformulier.

Tegen dit besluit heeft Mineralz bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 14 december 2017 heeft de staatssecretaris besloten op het door Twence gemaakte bezwaar. Tegen dit besluit heeft Twence beroep ingesteld. Dit beroep is bij de Afdeling geregistreerd onder zaaknummer 201800690/1.

Bij besluit van 12 maart 2018 heeft de staatssecretaris het door Mineralz gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit heeft Mineralz beroep ingesteld. Dit beroep is bij de Afdeling geregistreerd onder zaaknummer 201803315/1.

De staatssecretaris heeft verweerschriften ingediend.

Twence heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het beroep van Mineralz.

Mineralz, Twence en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting gevoegd met de zaken 201700691/1, 201803313/1 en 201800715/1 behandeld op 22 november 2018, waar Twence, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. R.G.J. Laan, advocaat te Hoorn, Mineralz, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. A.H. Gaastra en mr. E.C. Hoogendijk, advocaten te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door dr. E.D.J. Peeters, mr. K. Ulmer en ing. C. van Os, zijn verschenen.

Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

1.    Twence is een afvalverwerker. Na verbranding van afval bij Twence blijft vliegas over. Dit is een afvalstof die door bedrijven als [bedrijf] in Duitsland wordt gebruikt voor de productie van mortel om zoutmijnen mee te funderen. Voor de overbrenging van deze afvalstoffen naar Duitsland is op grond van de EVOA toestemming van de staatssecretaris nodig. Die toestemming heeft de staatssecretaris Twence deels onthouden. Daartegen is het beroep van Twence gericht.

    Mineralz exploiteert een afvalstortplaats op de Maasvlakte en stelt dat de vliegas niet naar Duitsland mag worden gebracht, maar bij haar moet worden gestort. Mineralz bestrijdt daarom in beroep de aan Twence gegeven gedeeltelijke toestemming om de afvalstoffen naar Duitsland te brengen.

Inhoud besluiten

2.    Op grond van artikel 9, eerste lid, van de EVOA kan de staatssecretaris over de aangemelde overbrenging van afvalstoffen besluiten tot (a) toestemming zonder voorwaarden, (b) aan voorwaarden verbonden toestemming, of (c) bezwaar.

    De aangemelde overbrenging van afvalstoffen bestaat uit het overbrengen van 4.000 ton vliegas van Twence naar [bedrijf] in de periode van 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2018.

    In het besluit van 26 juli 2017 op deze kennisgeving staat onder I dat geen bezwaar wordt gemaakt tegen de overbrenging, en onder II dat de overbrengingsperiode voor de kennisgeving wordt ingekort tot en met 31 december 2017.

    Gezien de in artikel 9 van de EVOA gegeven beslismogelijkheden, houden deze besluitonderdelen, in samenhang gelezen, in dat gedeeltelijk toestemming is verleend voor de aangemelde overbrenging (voor de overbrenging in de periode van 1 september 2017 tot en met 31 december 2017), en gedeeltelijk bezwaar is gemaakt tegen de overbrenging (voor de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 augustus 2018).

3.    De staatssecretaris stelt in het besluit van 27 oktober 2017 "dat ik het onder II van het dictum opgenomen bezwaar tegen de overbrenging van afvalstoffen vanuit Nederland naar Duitsland van mijn beslissing d.d. 26 juli 2017 (…) schors en toestemming verleen tot overbrenging overeenkomstig het kennisgevingsformulier (…)".

    Dit besluit komt erop neer dat het besluit van 26 juli 2017 wordt gewijzigd door het bezwaar tegen de overbrenging in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 augustus 2018 te vervangen door een toestemming voor een overbrenging in deze periode.

4.    Bij het besluit van 14 december 2017 op het bezwaar van Twence tegen het besluit van 26 juli 2017 heeft de staatssecretaris bepaald dat het dictum van het besluit van 26 juli 2017 als volgt wordt aangevuld: "Bezwaar te maken tegen de overbrenging op grond van artikel 12, eerste lid onder h) van de EVOA vanaf 1 januari 2018 t/m 31 augustus 2018."

    Dit besluit op bezwaar houdt in dat het primaire besluit van 26 juli 2017, zoals dat luidde nadat het bij het besluit van 27 oktober 2017 was gewijzigd, wordt gewijzigd door opnieuw bezwaar te maken tegen de overbrenging in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 augustus 2018.

Het beroep van Mineralz

5.    De staatssecretaris heeft in zijn besluit op het bezwaar van Mineralz geoordeeld dat, in de kern weergegeven, Mineralz niet een zodanig bijzondere positie heeft op de markt voor de betrokken afvalstoffen, dat zij kan worden aangemerkt als belanghebbende bij de betrokken besluiten. Om die reden kan zij tegen deze besluiten geen bezwaar maken. De staatssecretaris heeft het bezwaar daarom niet-ontvankelijk verklaard.

5.1.    Mineralz voert aan dat de afvalstoffen niet nuttig kunnen worden toegepast bij [bedrijf] in Duitsland, maar moeten worden verwijderd. Dit brengt volgens haar mee dat de afvalstoffen bij haar ter bewerking en stort zullen moeten worden aangeboden. Afval dat is bestemd voor verwijdering moet immers in eigen land worden (voor)bewerkt en gestort conform het principe van zelfvoorziening. Mineralz stelt dat zij een feitelijke greep op de vliegas van Twence heeft omdat zij de enige afvalverwerkingsinrichting in Nederland exploiteert waar deze afvalstoffen kunnen worden bewerkt en gestort, en dat zij daarmee belanghebbende is bij besluiten over deze afvalstoffen.

5.2.    De Afdeling heeft in haar jurisprudentie aangenomen dat een marktpositie van een afvalstoffenonderneming in die mate kan zijn verbijzonderd, dat zij belanghebbende is bij besluiten over het wel of niet toestaan van export van afval door andere ondernemingen (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2012, ECLI:NL:RVS:2002:AF1751). Uit haar jurisprudentie volgt verder dat de omstandigheid dat de afvalstoffenonderneming niet de enige verwerker van de betrokken afvalstoffen is, een reden is om geen verbijzonderde marktpositie aan te nemen (bijvoorbeeld de uitspraak van 2 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5398).

5.3.    De enkele verwachting dat de afvalstoffen aan Mineralz zouden worden aangeboden, biedt de Afdeling onvoldoende grond voor het oordeel dat haar marktpositie in die mate is verbijzonderd dat haar belang rechtstreeks is betrokken bij het bestreden besluit. Ook anderszins is daarvan niet gebleken. Daarbij betrekt de Afdeling het volgende.

    Het is niet zo dat een besluit van de staatssecretaris om een transport naar [bedrijf] niet toe te staan tot gevolg heeft dat stort van de vliegas bij Mineralz noodzakelijkerwijs de enig overgebleven mogelijkheid is. De staatssecretaris heeft in dit verband gewezen op andere verwerkingsmogelijkheden in het buitenland. De beoordeling of een overbrenging van afval ten behoeve van die verwerking kan worden toegestaan, kan pas definitief plaatsvinden in het kader van een daartoe strekkende kennisgeving.

    De Afdeling is verder van oordeel dat Mineralz niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een feitelijke greep zou hebben op de afvalstoffen indien de transporten naar Duitsland of andere landen niet worden toegestaan. Mineralz is weliswaar een grote speler in Nederland op het gebied van de verwerking van afvalstoffen zoals die waarover het hier gaat, maar zij is niet de enige.

    Om deze reden heeft de staatssecretaris Mineralz terecht niet aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 27 oktober 2017. Daarom heeft de staatssecretaris het bezwaar van Mineralz terecht niet-ontvankelijk verklaard.

    Het betoog faalt.

Het beroep van Twence

6.    De kennisgeving is gedaan voor een overbrenging van vliegas, een niet-inerte gevaarlijke afvalstof, ten behoeve van een nuttige toepassing in Duitsland. Dit afval wordt door [bedrijf] verwerkt tot een funderingsmortel. Deze mortel wordt ter vervanging van gewoon beton gebruikt om zoutmijnen te funderen. Niet in geschil is dat deze fundering verplicht is met het oog op het voorkomen van bovengrondse schade door instortende mijngangen, en dat de Duitse overheid heeft voorgeschreven dat de daarvoor gebruikte mortel niet met primaire grondstoffen, maar ter vervanging daarvan met afval moet worden geproduceerd. Evenmin is in geschil dat de faciliteit van [bedrijf] op grond van artikel 14 van de EVOA door de Duitse overheid is aangewezen als een vooraf goedgekeurde inrichting voor nuttige toepassing van afval, en dat de Duitse overheid het gebruik van het afval aanmerkt als een nuttige toepassing.

6.1.    De staatssecretaris meent dat het gebruik van de vliegas geen nuttige toepassing van afval is, maar een verwijdering van afval. Het door hem tegen de overbrenging gemaakte bezwaar is gebaseerd op artikel 12, eerste lid, aanhef en onder h, van de EVOA. Daarin is bepaald dat wanneer kennisgeving wordt gedaan voor een overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, bezwaar kan worden gemaakt wanneer de overbrenging bestemd is voor verwijdering en niet voor nuttige toepassing.

    Twence bestrijdt dat sprake is van verwijdering van afvalstoffen.

6.2.    Wat een nuttige toepassing van afvalstoffen is, staat in artikel 3, vijftiende lid, van Richtlijn 2008/98/EG betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (PB 2008, L 312; hierna: de kaderrichtlijn afvalstoffen): elke handeling met als voornaamste resultaat dat afvalstoffen een nuttig doel dienen door andere materialen te vervangen die voor een specifieke functie zouden zijn gebruikt, of waardoor de afvalstof voor die functie wordt klaargemaakt. Verwijdering is op grond van het negentiende lid elke handeling die niet kan worden aangemerkt als een nuttige toepassing.

6.3.    De Afdeling heeft bij uitspraak van 18 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0979, op basis van de door het Hof van Justitie bij beschikking van 27 februari 2003, Oliehandel Koeweit E.A., ECLI:EU:C:2003:108, gedane uitspraak op prejudiciële vragen, geoordeeld dat het gebruik van vliegas als hier aan de orde in funderingsmortel voor het verstevigen van ondergrondse mijnen moet worden aangemerkt als een nuttige toepassing van afval. De vliegas komt immers in de plaats van primaire grondstoffen die anders in de mortel zouden moeten worden gebruikt en de mortel vervult een nuttige functie. Daarmee wordt voldaan aan de criteria die het Hof in de beschikking stelde aan nuttige toepassing.

6.4.    Tot kort voor de thans bestreden besluiten heeft de staatssecretaris de productie en het gebruik van de funderingsmortel, in overeenstemming met deze uitspraak van de Afdeling en in overeenstemming met het standpunt van de Duitse overheden, aangemerkt als een nuttige toepassing van afval. De staatssecretaris vindt thans echter dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 28 juli 2016 in de zaak Bari/Mastrodonato, ECLI:EU:C:2016:60, volgt dat het een verwijdering van afval is. De staatssecretaris ziet bevestiging van dit standpunt in gewijzigde Europese regelgeving, in het bijzonder in de definitie van het begrip "opvulling" die via Richtlijn 2018/851/EU tot wijziging van Richtlijn 2008/98/EG betreffende afvalstoffen (PB 2018 L 150) in artikel 3, aanhef en onder 17bis, van de kaderrichtlijn afvalstoffen is opgenomen.

    Twence heeft erop gewezen dat de staatssecretaris voor deze interpretatie van het genoemde arrest en de Europese regelgeving geen steun vindt bij andere lidstaten van de Europese Unie. Ter zitting heeft de staatssecretaris bevestigd dat naast Duitsland ook andere lidstaten waarmee over dit onderwerp contact is geweest, niet zijn standpunt delen. Deze lidstaten menen dat nog steeds sprake is van een nuttige toepassing. Met het innemen van een ander standpunt dan Nederland, schenden deze lidstaten volgens de staatssecretaris het in artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginsel van loyale samenwerking. Op grond van dit beginsel moeten de lidstaten alle algemene en bijzondere maatregelen treffen om nakoming van de uit de verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.

6.5.    De Afdeling zal nagaan of feiten, regelgeving of rechtspraak de staatssecretaris noopte een ander standpunt in te nemen dan voorheen.

6.6.    De Afdeling merkt daarbij allereerst op dat na de bovengenoemde oordelen van het Hof en de Afdeling in 2003 wat de feitelijke situatie betreft geen wezenlijke veranderingen zijn opgetreden.

6.7.    Wat betreft de door de staatssecretaris genoemde wijzigingen in Europese regelgeving, overweegt de Afdeling als volgt.

6.8.    In de huidige kaderrichtlijn afvalstoffen van 2008 zijn nieuwe definities van de begrippen nuttige toepassing en verwijdering geïntroduceerd. Met die definities is echter - zoals ook blijkt uit overweging 8 van de kaderrichtlijn afvalstoffen - slechts beoogd deze begrippen te verduidelijken, en niet om een wijziging aan te brengen in de invulling van deze begrippen die al in de jurisprudentie van het Hof was gegeven.

6.9.    Verder is ook het inwerkingtreden van de door de staatssecretaris in zijn betogen aangehaalde Richtlijn 2006/21/EG betreffende het beheer van afval van winningsindustrieën en houdende wijziging van Richtlijn 2004/35/EG (PB 2004 L 143; hierna: de winningsafvalrichtlijn), niet een voor dit geding wezenlijke verandering van de Europese regels. Deze richtlijn heeft betrekking op winningsafval, en niet op het soort afval waarover de huidige zaak gaat. In artikel 10, eerste lid, zijn bepalingen opgenomen over het terugplaatsen van winningsafval in uitgegraven ruimten. In artikel 10, tweede lid, is vermeld dat Richtlijn 1999/31/EG betreffende het storten van afvalstoffen (PB 1999, L 182) van toepassing blijft op niet uit de winningsindustrie afkomstig afval dat wordt gebruikt voor het opvullen van uitgegraven ruimten. Uit het arrest Bari/Mastrodonato volgt dat dit alleen geldt voor zover het verwijdering betreft. Dit artikellid, zoals uitgelegd door het Hof, bevestigt dus alleen maar dat ook na de inwerkingtreding van de winningsafvalrichtlijn, de regels voor ander afval dan het winningsafval waarop de richtlijn betrekking heeft onveranderd blijven.

6.10.    Wat betreft de door de staatssecretaris genoemde toevoeging van een definitie van het begrip "opvulling" aan de kaderrichtlijn afvalstoffen merkt de Afdeling het volgende op.

    Ingevolge deze in artikel 3, aanhef en onder 17bis, gestelde definitie is opvulling een handeling voor nuttige toepassing waarbij niet-gevaarlijk afval wordt gebruikt voor het herstel van uitgegraven terreinen. De staatssecretaris betoogt, zo begrijpt de Afdeling, dat ook opvulling van ruimtes in de diepe ondergrond onder deze definitie vallen. Dit zou volgen uit artikel 10, eerste lid, van de winningsafvalrichtlijn, dat gaat over de opvulling van ondergrondse uitgegraven ruimten.

    In de door de staatssecretaris aangehaalde bepalingen worden verschillende termen gebruikt: "uitgegraven terreinen" (kaderrichtlijn afvalstoffen) en "uitgegraven ruimten" (winningsafvalrichtlijn). Ook in andere taalversies van deze bepalingen worden verschillende termen gebruikt. Zo spreekt de kaderrichtlijn afvalstoffen in de Engelse versie over "excavated areas", en in de winningsafvalrichtlijn van "excavation voids". In de Duitse versies staat "Abgrabungen" respectievelijk "Abbauhohlräume".  In de Franse versie gaat het over "des zones excavées" respectievelijk "les trous d’excavation".

    Een "uitgegraven ruimte" is niet synoniem aan een "uitgegraven terrein". Dat met de termen niet hetzelfde wordt bedoeld, blijkt ook uit de winningsafvalrichtlijn zelf. In deze richtlijn wordt, ondanks dat het begrip "terrein" erin is gedefinieerd, in artikel 10, eerste lid, gesproken over "uitgegraven ruimten".

    Een "terrein" bevindt zich aan de oppervlakte, terwijl een "ruimte" zich ook diep onder de grond kan bevinden. Een zoutmijn kan wel als een uitgegraven ruimte, maar niet als een uitgegraven terrein, worden aangemerkt. De nieuw toegevoegde definitie van "opvulling" in de kaderrichtlijn, die alleen betrekking heeft op herstel van uitgegraven terreinen, is dan ook voor de huidige zaak niet relevant.

6.11.    Nu de feitelijke situatie noch de Europese regels wezenlijk zijn veranderd, blijft de vraag over of de overwegingen van het arrest Bari/Mastrodonato zelf aanleiding geven om thans anders te oordelen dan de Afdeling in 2003 met inachtneming van de jurisprudentie van het Hof heeft gedaan. Het komt neer op de vraag of in de overwegingen van het arrest Bari/Mastrodonato besloten ligt dat het gebruik van afval voor het maken van funderingsmortel en het toepassen van die mortel in zoutmijnen per definitie verwijdering van afval is, wanneer het niet-inert gevaarlijk afval betreft.

    Wat betreft de andere aspecten van de beoordeling of sprake is van een nuttige toepassing, blijft de Afdeling bij haar in 2003 gemaakte beoordeling.

6.12.    In het arrest Bari/Mastrodonato is het Hof onder meer ingegaan op de vraag of het herstellen van een open steengroeve na beëindiging van de exploitatie ervan, door deze groeve op te vullen met afval, moet worden aangemerkt als een nuttige toepassing of als een verwijdering van afval.

    Daarbij heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

"45.     Het opvullen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde steengroeve kan echter slechts als nuttige toepassing worden aangemerkt als het gebruikte afval daar volgens de meest recente wetenschappelijke en technische kennis voor geschikt is.

46.    Blijkens artikel 10, lid 1, en artikel 13 van richtlijn 2008/98 dienen de lidstaten immers de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat bij nuttige toepassing de bescherming van het milieu en de gezondheid van de mens worden gewaarborgd, hetgeen impliceert dat het afval ander materiaal kan vervangen zonder dat dit nadelige gevolgen heeft voor de voorzorgsmaatregelen voor het milieu (zie naar analogie arrest van 22 december 2008, Commissie/Italië, C-283/07, niet gepubliceerd, EU:C:2008:763, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47.     Met betrekking tot de geschiktheid van niet uit de winningsindustrie afkomstig afval voor het opvullen van de in het hoofgeding aan de orde zijnde steengroeve, volgt uit artikel 3, leden 1 en 2, tweede en vierde streepje, van richtlijn 1999/31 dat niet-inerte afvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen niet bruikbaar zijn voor terreinophoging/terreinverbetering en aanaarding of voor bouwdoeleinden. Het gebruik van niet-inerte of gevaarlijke afvalstoffen kan dan ook niet worden aangemerkt als nuttige toepassing en valt dus onder die richtlijn.

48.    Bij gebruik van ongeschikte afvalstoffen voor het opvullen van de uitgegraven ruimten in een steengroeve zouden er voor het milieu veel negatievere gevolgen zijn dan als het opvullen met ander materiaal was gebeurd. Zoals in overweging 19 van richtlijn 2008/98 in herinnering wordt geroepen, kan een activiteit niet als nuttige toepassing worden ingedeeld indien die indeling niet in overeenstemming is met de reële milieueffecten van de handeling, die volgens de in artikel 4, lid 1, van die richtlijn neergelegde afvalhiërarchie geacht worden beter te zijn bij nuttige toepassing dan bij verwijdering van afvalstoffen.

49.      In het licht van hetgeen in de punten 41 tot en met 46 van het onderhavige arrest is overwogen, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of Edilizia Mastrodonato de uitgegraven ruimten in de haar toebehorende steengroeve ook zou opvullen indien deze onderneming daarvoor geen gebruik zou kunnen maken van niet uit de winningsindustrie afkomstig afval, en voorts of het afval dat zij voornemens is te gebruiken, geschikt is voor dergelijke opvulactiviteiten. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten kunnen slechts als „nuttige toepassing" worden aangemerkt indien aan die twee cumulatieve voorwaarden is voldaan.

50.      Dienaangaande blijkt uit de reactie van de verwijzende rechter op het verzoek om verduidelijking van het Hof dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde afvalstoffen heel divers zijn en dat er waarschijnlijk sprake is van niet-inerte afvalstoffen en zelfs van gevaarlijke afvalstoffen, welke afvalstoffen, zoals in punt 47 van het onderhavige arrest is verklaard, niet geschikt zijn voor het opvullen van een steengroeve. Het staat evenwel aan de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het geding te beoordelen, om uit te maken of de plannen voor het opvullen van de uitgegraven ruimten in de steengroeve van Edilizia Mastrodonato voldoen aan de in het voorgaande punt genoemde eisen.

51.      Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/21 aldus moet worden uitgelegd dat het niet tot gevolg heeft dat de voorschriften van richtlijn 1999/31 gelden voor het opvullen van een steengroeve met niet uit de winningsindustrie afkomstig afval wanneer het bij deze handeling om nuttige toepassing van dat afval gaat, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat."

6.13.    In het arrest Bari/Mastrodonato is nagenoeg iedere hier relevante overweging expliciet toegespitst op "de opvulling van de aan de orde zijnde steengroeve" of op "een steengroeve" (punten 45, 47, 48, 49, 50 en 51). Alleen punt 46 van het arrest bevat een algemene overweging over de relevantie van nadelige gevolgen voor het milieu voor de vraag of sprake is van nuttige toepassing.

    Gelet hierop heeft het Hof zijn oordeel over de geschiktheid van niet-inerte gevaarlijke afvalstoffen voor nuttige toepassing geen ruimere strekking gegeven dan het antwoord op de vraag of het opvullen van een open steengroeve met gevaarlijk afval moet worden aangemerkt als een nuttige toepassing of als een verwijdering van afval.

6.14.    In de al genoemde beschikking Oliehandel Koeweit E.A., maar ook in zijn arrest van 27 februari 2002 in de zaak ASA, ECLI:EU:C:202:121

- welk arrest zowel in de beschikking als in het arrest Bari/Mastrodonato wordt aangehaald - heeft het Hof expliciet aanvaard dat toepassen van gevaarlijke afvalstoffen als hier aan de orde door er funderingsmortel mee te maken ten behoeve van de zoutmijnen een nuttige toepassing van afvalstoffen kan zijn. Het Hof heeft hiervan in het arrest Bari/Mastrodonato niet expliciet afstand gedaan.

6.15.    Ten aanzien van de vraag of de algemene overweging van het Hof in punt 46 van het arrest Bari/Mastrodonato niettemin aanleiding geeft om het gebruik van het afval waarover het hier gaat thans anders te beoordelen, merkt de Afdeling het volgende op.

6.16.    Uit deze overweging van het Hof, gelezen in samenhang met punten 45 en 48, kan worden afgeleid dat bij de beoordeling of sprake is van nuttige toepassing ook gekeken moet worden naar de geschiktheid van het afval voor nuttige toepassing vanuit milieuoogpunt. Indien de toepassing van afval negatievere milieugevolgen heeft dan het gebruik van andere materialen kan dit geen nuttige toepassing zijn. Bij deze beoordeling moet worden gekeken naar de reële milieueffecten.

6.17.    Daargelaten de vraag of deze beoordeling op milieugevolgen een met het arrest Bari/Mastrodonato toegevoegde nieuwe toets is of al besloten lag in de genoemde eerdere jurisprudentie van het Hof, valt de beoordeling in deze zaak als volgt uit. Het funderen van ondergrondse mijnen is in Duitsland verplicht om instorten van de mijnen en verzakking van de bodem aan de oppervlakte te voorkomen. De vliegas wordt door de Duitse autoriteiten geschikt geacht voor het produceren van funderingsmortel om dit te doen. Het is niet aannemelijk gemaakt dat de Duitse overheid dit standpunt ten onrechte inneemt. Weliswaar is de vliegas een gevaarlijke afvalstof, maar de op te vullen mijnen zijn ondergronds, liggen onder het niveau van het grondwater en de mijnwanden zijn niet poreus. Bovendien wordt het afval niet, zoals in het arrest Bari/Mastrodonato aan de orde is, zonder verdere bewerking gebruikt als opvulmateriaal. De vliegas wordt juist als bestanddeel in een mortel verwerkt en daarmee gebonden en opgesloten in de mortel. Het is aannemelijk dat (nagenoeg) geen nadelige gevolgen voor mens of milieu zullen optreden, bijvoorbeeld in de vorm van lekken naar het grondwater. De Afdeling neemt daarbij ook in aanmerking dat de staatssecretaris ter zitting heeft aangegeven geen reden te hebben om aan te nemen dat dergelijke gevolgen zullen optreden.

    De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat bij het funderen van de ondergrondse zoutmijnen met in mortel verwerkte afvalstoffen vergelijkbare milieurisico’s optreden als bij het opvullen van een open steengroeve, zoals aan de orde in het arrest Bari/Mastrodonato. Ook voor het overige is er geen reden om aan te nemen dat de Duitse overheden ten onrechte het afval geschikt vinden om te worden gebruikt als bestanddeel van de funderingsmortel.

6.18.    Gelet op het voorgaande concludeert de Afdeling dat er geen reden is het gebruik van vliegas bij de productie van funderingsmortel voor het opvullen van ondergrondse zoutmijnen niet langer als nuttige toepassing aan te merken. Het bezwaar tegen de overbrenging is dus ten onrechte gebaseerd op de veronderstelling dat sprake is van een overbrenging voor verwijdering van afval. Nu ook voor het overige niet is gebleken van bezwaargronden, had de staatssecretaris voor die overbrenging toestemming moeten geven voor de gehele periode.

    Het betoog slaagt.

Conclusie

6.19.    Het beroep van Mineralz is ongegrond.

    Het beroep van Twence is gegrond. Het besluit van 14 december 2017 dient te worden vernietigd omdat daarbij ten onrechte gedeeltelijk bezwaar is gemaakt tegen de overbrenging van de afvalstoffen. Nu in het primaire besluit van 26 juli 2017, zoals gewijzigd bij het besluit van 27 oktober 2017, terecht toestemming is verleend voor de overbrenging voor de gehele periode, had de staatssecretaris bij het besluit op het bezwaar die toestemming moeten handhaven. De Afdeling zal aldus zelf in de zaak voorzien.

7.    De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van Twence te worden veroordeeld. Daarbij worden voor de toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht de vijf ter zitting behandelde zaken als samenhangende zaken beschouwd, en wordt de daaruit voortvloeiende vergoeding voor de proceskosten in het beroep voor de helft in de huidige zaak vergoed en voor de andere helft in de op dezelfde datum gedane uitspraak in zaak nummer ECLI:NL:RVS:2018:4207.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het beroep van Mineralz Maasvlakte B.V. ongegrond;

II.    verklaart het beroep van Twence Holding B.V. gegrond;

III.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat van 14 december 2017, kenmerk B-4-17-0245.001;

IV.    besluit op het bezwaar van Twence Holding B.V. dat het besluit van 26 juli 2017, kenmerk B-4-17-0245.001, zoals gewijzigd bij het besluit van 27 oktober 2017, kenmerk B-4-17-0245.001, in stand wordt gelaten;

V.    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VI.    veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij Twence Holding B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1753,50 (zegge: zeventienhonderddrieënvijftig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat aan Twence Holding B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 338,00 (zegge: driehonderdachtendertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van der Zijpp, griffier.

w.g. Van Ettekoven    w.g. Van der Zijpp

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2018

262-860. BIJLAGE

Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PB 2006, L 190), zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) 2015/2002 van de Commissie van 10 november 2015 (PB 2006, L 294)

Artikel 9

Toestemming van de bevoegde autoriteit van bestemming, van verzending en van doorvoer en termijnen voor vervoer, nuttige toepassing of verwijdering

1.  De bevoegde autoriteiten van verzending, van bestemming en van doorvoer beschikken over een termijn van 30 dagen na de datum van de ontvangstbevestiging door de bevoegde autoriteiten van bestemming uit hoofde van artikel 8 om een van de volgende, schriftelijk gemotiveerde besluiten te nemen over de aangemelde overbrenging:

a) toestemming zonder voorwaarden;

b) aan voorwaarden verbonden toestemming, overeenkomstig artikel 10; of

c) bezwaar, overeenkomstig de artikelen 11 en 12.

Indien de bevoegde autoriteit van doorvoer binnen de bedoelde termijn van 30 dagen geen bezwaar heeft gemaakt, mag zij worden geacht stilzwijgende toestemming te hebben verleend.

[…]

Artikel 12

Bezwaren tegen een transport van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen

1.  Wanneer een kennisgeving inzake een gepland transport van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen wordt gedaan, kunnen de bevoegde autoriteiten van verzending en van bestemming binnen 30 dagen na verzending van de ontvangstbevestiging door de bevoegde autoriteit van bestemming uit hoofde van artikel 8, met redenen omklede bezwaren indienen op een of meer van de volgende gronden en in overeenstemming met het Verdrag:

[…]

h) de overbrenging bestemd is voor verwijdering en niet voor nuttige toepassing;

[…]

Artikel 14

Vooraf goedgekeurde inrichtingen voor nuttige toepassing

1.  De bevoegde autoriteit van bestemming die rechtsmacht bezit over een specifieke inrichting voor nuttige toepassing kan besluiten deze inrichting vooraf goed te keuren.

Een dergelijk besluit heeft een beperkte geldigheidsduur en kan te allen tijde worden ingetrokken.

Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (PB 2008, L 312), zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2015/1127 van de Commissie van 10 juli 2015 (PB 2015, L 184)

Artikel 3

Definities

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…]

15. „nuttige toepassing": elke handeling met als voornaamste resultaat dat afvalstoffen een nuttig doel dienen door hetzij in de betrokken installatie, hetzij in de ruimere economie andere materialen te vervangen die anders voor een specifieke functie zouden zijn gebruikt, of waardoor de afvalstof voor die functie wordt klaargemaakt. Bijlage II bevat een niet-limitatieve lijst van nuttige toepassingen;

[…]

19. „verwijdering": iedere handeling die geen nuttige toepassing is zelfs indien de handeling er in tweede instantie toe leidt dat stoffen of energie worden teruggewonnen. Bijlage I bevat een niet-limitatieve lijst van verwijderingshandelingen;

[…]

Richtlijn (EU) 2018/851 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2008/98/EG betreffende afvalstoffen (PB 2018, L 150)

Artikel 3 wordt als volgt gewijzigd:

[…]

g.

het volgende punt wordt ingevoegd:

„17 bis.   „opvulling": handeling voor nuttige toepassing waarbij niet-gevaarlijk afval wordt gebruikt voor het herstel van uitgegraven terreinen of voor civieltechnische toepassingen bij de landschapsaanleg. Afval dat wordt gebruikt voor opvulling moet dienen ter vervanging van niet-afvalmaterialen, geschikt zijn voor de voornoemde doelen en worden beperkt tot de hoeveelheid die strikt noodzakelijk is om deze doelen te bereiken;"

[…]

Richtlijn 2006/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende het beheer van afval van winningsindustrieën en houdende wijziging van Richtlijn 2004/35/EG (PB 2006, L 102), zoals gewijzigd bij Verordening (EG) Nr. 596/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 (PB 2009, L 188)

Artikel 10

Uitgegraven ruimten

1.  De lidstaten zorgen ervoor dat de exploitant, indien deze met het oog op rehabilitatie- en bouwdoeleinden winningsafval terugplaatst in de door bovengrondse of ondergrondse winning ontstane uitgegraven ruimten, passende maatregelen neemt om:

    1. de stabiliteit van het winningsafval veilig te stellen overeenkomstig, mutatis mutandis, artikel 11, lid 2;

    2. verontreiniging van bodem, oppervlaktewater en grondwater te voorkomen overeenkomstig, mutatis mutandis, artikel 13, leden 1, 3 en 5;

    3. te zorgen voor de monitoring van het winningsafval en de uitgegraven ruimte overeenkomstig, mutatis mutandis, artikel 12, leden 4 en 5.

2.  Richtlijn 1999/31/EG blijft van toepassing op niet uit de winningsindustrie afkomstig afval dat wordt gebruikt voor het opvullen van uitgegraven ruimten.

Richtlijn 1999/31/EG van de Raad van 26 april 1999 betreffende het storten van afvalstoffen (PB 1999, L 182), zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2011/97/EU van de Raad van 5 december 2011 (PB 2011, L 328)

Artikel 3

Toepassingsgebied

1.  De lidstaten passen deze richtlijn toe op elke stortplaats als omschreven in artikel 2, onder g).

2.  Onverminderd de bestaande Gemeenschapswetgeving zijn van het toepassingsgebied van deze richtlijn uitgesloten:

— de verspreiding op de bodem van slib, met inbegrip van zuiveringsslib en baggerspecie, alsmede soortgelijke stoffen, voor bemesting en grondverbetering,

— het gebruik van inerte afvalstoffen die bruikbaar zijn voor terreinophoging/terreinverbetering en aanaarding of voor bouwdoeleinden, op stortplaatsen,

— het storten van ongevaarlijke baggerspecie langs kleine waterwegen waaruit die specie afkomstig is en van ongevaarlijke specie in oppervlaktewater, met inbegrip van de bedding en haar ondergrond,

— het storten van onverontreinigde grond of ongevaarlijke inerte afvalstoffen die afkomstig zijn uit de prospectie en de winning, de behandeling en de opslag van mineralen of van de exploitatie van steengroeven.

[…]