3.1.2 Rechtsdwaling bij inhoud verbintenis

In het Baarns beslag-arrest komen beide bovengenoemde gronden (inhoud verbintenis respectievelijk tekortkoming in nakoming is niet toerekenbaar) voor rechtsdwaling naar boven. De notaris betoogt dat “Het Hof heeft (…) miskend, dat het notarieel gebruik in de eerste plaats bepaalt, wat een uitvoering van een opdracht als de onderhavige op een wijze zoals een goed notaris betaamt, meebrengt en dat het notarieel gebruik in een geval als dit meebrengt, dat de (restant) koopprijs terstond aan de koper wordt uitbetaald nog voordat de transportakte is overgeschreven in de openbare registers” (“inhoud verbintenis: geen verplichting tot bescherming koper tegen onderhavige risico”). Bovendien kan volgens de notaris niet worden gezegd dat hem/hij: “enig verwijt kan worden gemaakt, of onzorgvuldig heeft gehandeld, te minder nu zijn handelwijze in overeenstemming was met het ter zake geldende notarieel gebruik” (geen toerekening op grond van schuld vanwege rechtsdwaling). Ten slotte wijst de notaris ook toerekening op grond van risico van de hand: “Evenmin kan worden aangenomen, dat de nadelige gevolgen van het door het Hof in r.o. 11 genoemde risico voor rekening van notaris X behoren te komen”. Dit staat mijns inziens los van rechtsdwaling, maar het is best een valide argument; de koper kiest immers zelf zijn verkoper uit, dus dient de koper ook de (gevolgen van) financiële moeilijkheden van verkoper te accepteren. Dit risico lopen partijen immers bij nagenoeg iedere transactie die zij aangaan.

De Hoge Raad gaat hier echter niet in mee. Ten eerste hoort het beschermen van de koper in zijn wens op een onbezwaarde verkrijging terdege tot de taak van de notaris. De rechtsopvatting van het Hof waarin dit werd gesteld “is juist, immers in overeenstemming met hetgeen naar de aard van een dergelijke overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Daarbij is mede van belang dat (…) de betaling van de koopprijs en de levering van het gekochte met het oog op de belangen van beide pp. gelijktijdig dienen te geschieden.” Bovendien wordt opgemerkt dat het risico in beginsel had kunnen worden vermeden door de notaris.

Het tweede en het derde argument (geen toerekening, want gevestigde praktijk gevolgd en geen toerekening op grond van risico) kunnen in cassatie niet worden getoetst, omdat beide argumenten zijn genoemd ter voorkoming van wettelijke aansprakelijkheid terwijl de aansprakelijkheid i.c. nu juist van contractuele aard is. Dit doet de vraag rijzen of een dergelijk verweer wel slaagt als verweer op contractuele aansprakelijkheid. Kan niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming worden aangenomen vanwege rechtsdwaling c.q. het nauwelijks verwijtbare handelen van de notaris?