6.7.3 Reikwijdte van het voorbehoud

Eén nadere relativering wil ik bij het voorgaande nog wel maken (op de positie van de derde die goedkeuring kan verlenen of onthouden kom ik hierna in par. 6.7.4 nog uitvoerig terug). De mate waarin een partij ten behoeve van wie een (goedkeurings)voorbehoud bij wijze van opschortende of ontbindende voorwaarde is gemaakt, zich zal dienen in te spannen om de voorwaarde al dan niet te laten intreden, zal in de praktijk in belangrijke mate of in elk geval mede bepaald worden door de reikwijdte van het voorbehoud en om deze reikwijdte vast te stellen, zal uitleg daarvan in veel gevallen noodzakelijk zijn. Dat geldt overigens niet alleen bij voorbehouden die kwalificeren als een opschortende of ontbindende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, maar geldt eveneens voor de voorbehouden die kwalificeren als vormvoorschrift of als beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

De reikwijdte van het voorbehoud is zowel van belang voor het antwoord op de vraag hoever de inspanningsverplichting reikt voor de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt, als voor het antwoord op de vraag (die hierna zal worden besproken) in hoeverre het de derde vrij staat om goedkeuring al dan niet te onthouden casu quo op basis van welke argumenten goedkeuring al dan niet kan worden onthouden. De reikwijdte van een categorie II-voorbehoud zal dienen te worden bepaald door uitleg, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bewoordingen van) het voorbehoud mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Toepassing derhalve van de Haviltex-formule.

Uitleg speelt niet alleen een belangrijke rol bij de juridische kwalificatie van voorbehouden, maar is minstens zo belangrijk bij het bepalen van de reikwijdte van het voorbehoud, hetgeen op het eerste gezicht wellicht logisch lijkt, maar slechts in weinig procedures waarin omtrent voorbehouden wordt geprocedeerd, naar voren lijkt te komen. Een voorbeeld van een procedure waar uitleg omtrent de reikwijdte van het voorbehoud wél een rol van betekenis speelde is het hiervoor al ter sprake gekomen arrest van het Hof Arnhem van 20 maart 2007.1 In deze zaak brak Wolverine de onderhandelingen met een projectontwikkelaar omtrent een door Wolverine te huren bedrijfspand op een bedrijventerrein in Apeldoorn Noord, af omdat zij van een derde op een andere locatie voordeliger kon huren. De projectontwikkelaar spreekt Wolverine aan tot schadevergoeding bestaande uit het positief contractsbelang op de grondslag dat met Wolverine een overeenkomst was gesloten en subsidiair op de grondslag dat Wolverine de onderhandelingen heeft afgebroken in een stadium waarin haar dat niet meer (eenzijdig) vrij stond. Wolverine beroept zich op het door haar gemaakte voorbehoud van goedkeuring door haar moedermaatschappij. Het hof (r.o. 4.11) ziet dit voorbehoud als een geldige opschortende voorwaarde. Partijen twisten vervolgens over de reikwijdte van het voorbehoud. De projectontwikkelaar stelt in dit verband dat het sluiten van een overeenkomst met daarin opgenomen een voorbehoud als het onderhavige niet de ruimte biedt voor de onderhandelingspartner om verdere onderhandelingen met derden te voeren en dat het voorbehoud inhield dat de moedermaatschappij "slechts marginaal zou mogen toetsen en alleen in geval van zeer onvoorziene omstandigheden, zoals het wegens buiten de onderhandelingen gelegen redenen als een beleidswijziging of het overschrijden van het budget, de toestemming van de moeder zou kunnen uitblijven".

Wolverine voerde daar tegen aan dat zij de overeenkomst heeft opgevat als een aanbod en (mede) vanwege het voorbehoud niet aldus dat zij niet met een derde verder mocht onderhandelen om een nader bod te verkrijgen. Volgens Wolverine is de overeenkomst duidelijk. Het voorbehoud is ruim omschreven en aan het inroepen ervan zijn geen nadere voorwaarden gesteld. De moeder had om welke reden dan ook kunnen weigeren. Het had op de weg van de projectontwikkelaar gelegen, aldus Wolverine om nadere beperkingen aan het voorbehoud in de overeenkomst op te nemen, temeer nu het contract is opgesteld door iemand die moet worden aangemerkt als deskundig in het sluiten van overeenkomsten als de onderhavige.

Het hof is van oordeel (to. 4.18) dat de overeenkomst — beoordeeld naar de zin die partijen daaraan over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten — niet inhield dat Wolverine na het sluiten van de overeenkomst niet langer met een derde mocht door onderhandelen om de moeder een alternatief voor te leggen. Verder merkt het hof op dat de voorwaarde die is opgenomen ten behoeve van Wolverine een voorbehoud behelst van goedkeuring door de moedermaatschappij van Wolverine dat zonder nadere beperkingen in de overeenkomst is opgenomen en waarbij ook overigens de tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt voor een uitleg waarbij de moeder slechts op bepaalde gronden haar goedkeuring zou kunnen onthouden. Uit de getuigenverklaringen die in het kader van deze procedure zijn afgelegd volgt, aldus het hof, niet dat in de totstandkomingsfase van de overeenkomst over beperkingen aan de voorwaarden is gesproken. Het hof overweegt in dit verband dat op de projectontwikkelaar de bewijslast rust voor de feiten en omstandigheden waaruit de door haar verdedigde uitleg, erop neerkomende dat de moeder slechts marginaal zou mogen toetsen en haar goedkeuring slechts op grond van buiten de overeenkomst gelegen omstandigheden zou mogen onthouden, volgt, waarbij geldt dat de door haar statutair directeur afgelegde verklaringen onderhevig zijn aan de beperkingen van de eertijds geldende regeling rond de partij getuigenverklaring.

Tot slot overweegt het hof in to. 4.21, voor zoveel relevant, als volgt:

In de kern betrof het uitlegverweer in deze uitspraak het antwoord op de vraag of het bedongen goedkeuringsvoorbehoud ertoe strekte het goedkeurende orgaan een volledig discretionaire bevoegdheid te verlenen om goedkeuring al dan niet te onthouden of dat de strekking van het goedkeuringsvoorbehoud was dat nog slechts op bepaalde gronden goedkeuring zou kunnen worden onthouden dan wel, anders geformuleerd, dat bepaalde gronden niet (langer) in aanmerking zouden kunnen komen om goedkeuring te onthouden. Dit is een zuivere uitlegkwestie die speelt in de verhouding tussen de beide onderhandelingpartners. Toepassing van de Haviltex-formule ligt hier voor de hand, zodat het volgens vaste jurisprudentie aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten voor wat betreft de reikwijdte van het voorbehoud.

De basis voor deze gedachte, is naar mijn oordeel in zekere zin reeds terug te vinden in het arrest De Ruijterij/MBO. In die uitspraak werd immers de omstandigheid dat voor het afbreken van de onderhandelingen casu quo het niet verkrijgen van toestemming van de concerntop, een argument dat in de onderhandelingen tussen partijen nooit eerder een rol had gespeeld, genoemd als één van de omstandigheden die ertoe zou kunnen bijdragen dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Kennelijk, zo was naar ik aanneem de gedachte, speelt het verwachtingspatroon bij de onderhandelingspartner dus een rol van betekenis bij het antwoord op de vraag met welke argumenten hij al dan niet genoegen moet nemen ter onderbouwing van het besluit van zijn onderhandelingspartner om de onderhandelingen af te breken, casu quo om een beroep te doen op een niet verkregen toestemming in het kader van een bedongen goedkeuringsvoorbehoud. En dat verwachtingspatroon wordt uiteraard mede beïnvloed door de inhoud van de onderhandelingen die hebben plaatsgevonden en, meer in het bijzonder, door hetgeen waarvan de betreffende partij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat het voor zijn onderhandelingspartner niet aan het succesvol afsluiten van de onderhandelingen in de weg zou staan.

Ik adstrueer dit aan de hand van het navolgende voorbeeld. Nemen wij aan dat een institutionele belegger onderhandelt met een baksteenfabrikant over de koop van een aantal uiterwaarden met het oog op het winnen van klei door de baksteenfabrikant en waarbij beide partijen kennis dragen van het feit dat de betreffende uiterwaarden, evenals de omringende weilanden, zijn betrokken in een landherinrichtingsproject (ruilverkaveling). Stel voorts dat partijen op enig moment overeenstemming bereiken omtrent de koop door de baksteenfabrikant van de betreffende uiterwaarden onder het voorbehoud van goedkeuring door haar aandeelhoudster. Goedkeuring door de aandeelhoudster wordt echter onthouden met als argument dat theoretisch niet valt uit te sluiten dat de uiterwaarden in het landherinrichtingsproject betrokken worden, hoewel dit praktisch gesproken nimmer een reële optie zal zijn aangezien in de uiterwaarden geen akkerbouw kan plaatsvinden. Onder dergelijke omstandigheden komt het mij voor dat minst genomen verdedigbaar is dat de verkoper zich op het standpunt kan stellen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud met zich brengt dat hij er in elk geval niet van uit behoefde te gaan dat zijn onderhandelingspartner daarop een beroep zou doen indien goedkeuring zou worden onthouden met de hier bedoelde argumentatie. Dit zou anders hebben gelegen indien de onderhandelingspartner het gemaakte voorbehoud bijv. aldus had verwoord dat werd onderhandeld onder het voorbehoud van goedkeuring door de aandeelhouder, "zulks te harer discretie" (of met behulp van woorden van gelijke strekking). Dat laatste betekent dus dat partijen, nu het hier een rechtsgevolg betreft dat te hum-ier vrije bepaling staat, de rechtsgevolgen van een categorie II-voorbehoud in belangrijke mate zelf kunnen bepalen.