61.5.2 Onrechtmatig verkregen bewijs

Als toezichthandelingen onrechtmatig hebben plaatsgevonden betekent dat niet direct dat het daaruit voortgekomen bewijs moet worden uitgesloten. Bij de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs moet worden uitgesloten, wordt het zogenoemde ‘zozeer indruist’-criterium gehanteerd. Volgens dat criterium moet het onrechtmatig verkregen bewijs worden uitgesloten wanneer dat bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is.1

In gevallen waarin een fundamenteel recht is geschonden, kwalificeert de bestuursrechter het verkregen materiaal doorgaans als bewijs dat ‘is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht' dat dit onder alle omstandigheden moet worden uitgesloten.’ Dat is bijvoorbeeld het geval bij schending van het huisrecht (8 EVRM) of in verband met het zwijgrecht (6 EVRM), wanneer de cautie ten onrechte achterwege is gelaten. In een recente uitspraak bevestigde de Afdeling nog eens dat wanneer ten onrechte geen cautie is gegeven, de verklaring van de betrokkene (in de regel) niet mag worden gebruikt als bewijs voor feiten die aan een bestraffende sanctie ten grondslag zijn gelegd. Hetzelfde geldt voor verklaringen die onder dwang zijn afgelegd, bijvoorbeeld omdat de betrokkene op grond van artikel 5:20 Awb gehouden was een verklaring af te leggen.2 Het uitsluiten van bewijs door de bestuursrechter zien we voorts terug bij de eerder aan de orde gekomen moderne toezichtsinstrumenten als de camera en het peilbaken, nu daarvoor vooralsnog geen toereikende wettelijke grondslag bestaat.3 Tot slot wijzen we hier nog op bewijs dat voorkomt uit onderzoek door een onbevoegde controleur of een niet aangewezen toezichthouder. Ook in dergelijke gevallen wordt het bewijs uitgesloten.4