VII.6.1.5 Cessie van kredietvorderingen en de Financial Collateral Directive

721. Cessie ten titel van een fzo. Indien de tot cessie verplichtende overeenkomst kan worden aangemerkt als een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ als bedoeld in titel 7.2 BW (hierna: “fzo”), dan geldt op grond van art. 7:55 BW dat de overdracht geen overdracht tot zekerheid is en ook geen overdracht die de strekking mist de vordering na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW. Een zekerheidsoverdracht op grond van een fzo lijkt dus niet door het fiduciaverbod te kunnen worden getroffen (zie echter hierna). Een fzo tot overdracht is een overeenkomst op grond waarvan giraal geld, effecten of kredietvorderingen worden overgedragen als waarborg voor een (financiële) verplichting (art. 7:51 (b) BW). Het bepaalde in art. 7:55 BW is relevant voor de cessie voor zover de fzo betrekking heeft op kredietvorderingen of effecten die als vorderingen op naam zijn aan te merken (zoals obligaties op naam1 ). Titel 7.2 BW is echter alleen van toepassing op een fzo, indien één van de partijen bij de fzo een financiële marktpartij is als bedoeld in art. 7:52 lid 1 BW en geen van de partijen bij de fzo een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.2

722. Kredietvorderingen als ‘financial collateral’. Titel 7.2 BW (‘financiëlezekerheidsovereenkomsten’) betreft de implementatie van de Financial Collateral Directive (hierna: “FCD”).3 Mede naar aanleiding van een evaluatie van de FCD4 is in 2009 een richtlijn tot wijziging daarvan tot stand gekomen.5 Op grond van deze richtlijn is de werkingssfeer van de FCD uitgebreid tot een nieuwe categorie van activa: kredietvorderingen, dat wil zeggen geldvorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst waarbij een kredietinstelling6 krediet verleent in de vorm van een lening.7 Met de uitbreiding wordt beoogd een geharmoniseerd rechtskader tot stand te brengen voor het gebruik van kredietvorderingen als zekerheid teneinde de marktliquiditeit bij grensoverschrijdende transacties te vergroten.8 Voorts wordt beoogd een gelijk speelveld tussen (centrale) banken te creëren en het grensoverschrijdende gebruik van zekerheden te bevorderen.9 Consumenten en schuldenaren in het algemeen zouden hier ook van kunnen profiteren doordat het gebruik van zekerheden uiteindelijk kan leiden tot meer concurrentie en een groter aanbod van krediet.10

Als gevolg van de implementatie van de wijzigingsrichtlijn lijkt de betekenis van het fiduciaverbod voor de overdracht van vorderingen op naam verder te zijn afgenomen.11 Blijkens art. 7:55 BW heeft een overdracht op grond van een fzo immers niet te gelden als een zekerheidsoverdracht in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. Bovendien zijn op een fzo tot overdracht en de uitvoering daarvan de regels betreffende pandrecht niet van toepassing of overeenkomstige toepassing (zie art. 7:55 slot BW). Dit betekent onder meer dat de zekerheidnemer (de cessionaris) in beginsel – behoudens contractueel overeengekomen afwijkingen – geheel vrij is om over de vorderingen te beschikken, dat hij in geval van verzuim van de kredietnemer niet gehouden is om door (openbare) executie verhaal te nemen en dat in geval van het faillissement van de zekerheidgever (de cedent) de uitoefening van het door de zekerheidnemer verkregen recht niet is onderworpen aan een afkoelingsperiode of een redelijke termijnstelling.12 De vraag welke rechten de zekerheidgever en welke bevoegdheden de zekerheidnemer (nog) toekomen, is overgelaten aan partijen. Zij dienen daarvoor zelf, binnen de grenzen van de wet, een regeling te treffen.

723. Kredietvorderingen op consumenten uitgezonderd. De gewijzigde FCD staat het de lidstaten toe om kredietvorderingen op consumenten13 en/of kleine of micro-ondernemingen14 van het toepassingsbereik van de FCD uit te sluiten, behalve indien de zekerheidsverschaffer of -verkrijger een van de instellingen is als bedoeld in art. 1 lid 2 onder b van de FCD (o.a. centrale banken, ECB).15^,16 De Nederlandse wetgever heeft van deze ‘opt out’ mogelijkheid gedeeltelijk gebruikgemaakt. Geldvorderingen waarbij de schuldenaar een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf zijn uitgezonderd van titel 7.2 BW, tenzij de zekerheidsnemer of zekerheidsverschaffer een instelling is als genoemd in art. 7:52 lid 1 (b) BW (zie art. 7:51 (f) BW). Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de wijzigingsrichtlijn is de reden daarvoor dat consument-debiteuren van kredietvorderingen zo goed mogelijk beschermd moeten worden. Volgens de minister kan van consumenten niet zonder meer worden verwacht dat zij de strekking van een ontvangen mededeling van cessie of verpanding voldoende begrijpen, te weten dat zij niet langer aan hun oorspronkelijke schuldeiser kunnen betalen, maar moeten betalen aan een andere financiële instelling.17 In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt daaraan toegevoegd, dat als consumenten een schuld aan een bank hebben, zij er in beginsel van moeten kunnen uitgaan dat zij die schuld aan de betreffende bank kunnen terugbetalen. Zou dit niet zo zijn dan zou dat volgens de minister bij de consument tot onrust kunnen leiden. Alleen in geval van (dreigend) faillissement zou de consument er niet op mogen vertrouwen dat zijn verhouding met de bank ongewijzigd blijft en hij gewoon aan zijn oorspronkelijke schuldeiser kan blijven betalen.18

Dit argument is buitengewoon zwak.19 Het staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat kredietvorderingen in beginsel gewoon overdraagbaar zijn, ook indien de schuldenaar van de vordering een consument is (art. 3:83 lid 1 BW).20 Vorderingen op consumenten zijn nu reeds op ruime schaal onderwerp van financiële transacties waarbij ze worden overgedragen en/of verpand, zoals bij securitisations, covered bonds en onderhandse verkopen van leningportefeuilles. Daarbij moet vooral worden gedacht aan hypotheekvorderingen en aan vorderingen uit consumentenkredieten. Dergelijke vorderingen zijn voor banken belangrijke en waardevolle activa die als onderpand kunnen dienen voor financiële transacties.

Bij de meeste transacties, zoals securitisations en covered bonds, wordt bovendien gewerkt met een stille cessie en/of verpanding; de cessie/verpanding wordt niet medegedeeld aan de consumenten (art. 3:94 lid 3 en 239 BW). Mededeling vindt pas plaats in geval van de dreigende insolventie van de cedent/pandgever. Het valt te verwachten dat dit bij een cessie of verpanding krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst in de meeste gevallen niet anders zal zijn.21 De consument merkt dus niets van de cessie/verpanding en zolang de cessie/verpanding niet is medegedeeld, tast deze zijn rechtspositie niet (of nauwelijks) aan.22 De belangen van de schuldenaar zijn voldoende gewaarborgd. In geval van een stille cessie wordt de schuldenaar beschermd door de regel dat de cessie hem eerst kan worden tegengeworpen na mededeling van de cessie (art. 3:94 lid 3, twee zin, BW), het documentatierecht van art. 3:94 lid 4 BW en door de regel dat de cessie geen afbreuk doet aan zijn verweermiddelen (art. 6:145 BW).23 Weliswaar verplicht de gewijzigde FCD de lidstaten ertoe zeker te stellen dat schuldenaren van kredietvorderingen rechtsgeldig afstand kunnen doen van het recht op verrekeningen van bepaalde rechten uit voorschriften ter zake van het bankgeheim – zonder echter afbreuk te doen aan Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en aan nationale voorschriften inzake oneerlijke contractsbedingen –,24 maar deze mogelijkheid bestaat al onder het huidige recht25 en wat betreft het bankgeheim geldt dat het Nederlandse recht dit niet kent.26

Ook gelet op de belangen van de zekerheidgever en derden (zoals schuldeisers van de zekerheidgever) is er onvoldoende reden om kredietvorderingen op consumenten van de werkingssfeer van titel 7.2 BW uit te sluiten. Naar mijn mening is er geen sprake van een te vergaande uitholling van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en evenmin van een onverantwoorde uitholling van de pandrechtbepalingen. Vergelijk hetgeen hiervoor in § 6.1.4 is opgemerkt over financieringskopen van vorderingen en zie mijn pleidooi in § 8 voor een gedifferentieerde toepassing van art. 3:84 lid 3 BW.

Principiële bezwaren tegen het toelaten van kredietvorderingen op consumenten als financiële zekerheid bestaan er naar mijn mening dus niet. Het valt dan ook niet in te zien waarom kredietvorderingen op consumenten wel als zekerheid zouden kunnen dienen in beleningstransacties met DNB,27 maar dat die mogelijkheid niet bestaat in geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tussen banken onderling of in het kader van bijvoorbeeld een covered bond transactie.

Tot slot zou het toelaten van kredietvorderingen op consumenten tot de werkingssfeer van titel 7.2 BW bijdragen aan de realisatie van de doelstellingen van de FCD, te weten het vergroten van de marktliquiditeit en het creëren van een gelijk speelveld tussen financiële instellingen.28 Vorderingen uit hypotheekleningen en consumentenkredieten zijn, zoals gezegd, zeer geschikt om als financiële zekerheid te dienen. De mogelijkheden voor banken om bijvoorbeeld hun hypotheekbedrijf tegen gunstige voorwaarden te financieren, vooral ook in grensoverschrijdende transacties, zouden worden verruimd. De kredietverlening en zekerheidverschaffing tussen banken onderling kan verder worden vereenvoudigd en gestroomlijnd. Banken zouden met betrekking tot hun hypotheekvorderingen op basis van een fzo niet alleen beleningstransacties bij de centrale bank kunnen aangaan, maar dergelijke transacties ook kunnen afsluiten met collega-banken. Dit versterkt de concurrentiepositie van het Nederlandse bankwezen, waarvan uiteindelijk ook de consument zou kunnen profiteren in de vorm van een groter aanbod van krediet tegen lagere rentes. Dit zou bijvoorbeeld kunnen bijdragen aan een verbetering van de liquiditeit van de woningmarkt.

724. Betekenis en strekking van art. 7:55 BW. De vraag welke betekenis het fiduciaverbod nog heeft voor de cessie van kredietvorderingen krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst, hangt af van de precieze betekenis en strekking van art. 7:55 BW. Dit artikel bepaalt dat een overdracht tot nakoming van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht geen overdracht tot zekerheid is en evenmin een overdracht die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. De vraag die rijst is of de bepaling een zekerheidsoverdracht zoals deze onder het oude recht mogelijk was weer toestaat.31 Denk bijvoorbeeld aan een geldlening die wordt gesecureerd door een zekerheidsoverdracht van effecten of kredietvorderingen. Indien men de definitie van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ in ogenschouw neemt, dan zou het antwoord op het eerste gezicht zonder meer bevestigend moeten luiden. Deze luidt immers: een overeenkomst op grond waarvan geld, effecten of kredietvorderingen worden overgedragen als waarborg voor een verplichting (zie art. 7:51 (b) BW). Een zuiver fiduciaire zekerheidsoverdracht lijkt daar zonder meer onder begrepen te zijn. Het fiduciaverbod zou zodoende door art. 7:55 BW volledig buiten spel gezet worden.

Deze uitleg van art. 7:55 BW lijkt ook bevestigd te worden door de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de wijzigingsrichtlijn. De minister merkt omtrent de betekenis van art. 7:55 BW namelijk het volgende op:32

Toch is deze passage – helaas – minder duidelijk dan ze op het eerste gezicht lijkt. De minister maakt zijn opmerking namelijk tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 FCD en overweging 13 van de considerans van de FCD, waaruit blijkt dat de FCD beoogt de geldigheid te waarborgen van financiëlezekerheidsovereenkomsten die uitgaan van de “volledige overdracht” van de eigendom van de tot zekerheid strekkende activa. Uit de parlementaire behandeling van het eerdere wetsvoorstel tot implementatie van de FCD lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de minister van mening is dat een “volledige overdracht” als bedoeld in de FCD nooit betrekking kan hebben op een fiduciaire (zekerheids)overdracht. Destijds merkte de minister op dat art. 7:55 BW geen verandering brengt in het toepassingsbereik van art. 3:84 lid 3 BW. Het fiduciaverbod zou onverkort van toepassing blijven. Dit betekent volgens de minister dat “een uitsluitend fiduciaire overdracht” niet mogelijk is, want in strijd met het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW. Volgens de minister zou van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ enkel sprake zijn, indien de overeenkomst is gericht op de overdracht van de “volle” eigendom, waarmee de minister kennelijk “niet-fiduciaire” eigendom bedoelt.33^,34 De hiervoor geciteerde opmerking van de minister moet waarschijnlijk in dit licht worden begrepen.

In de benadering van de minister is art. 7:55 BW derhalve een overbodige bepaling. Zij voegt niets toe aan hetgeen reeds op grond van art. 3:84 lid 3 BW geldt. Wordt een overdracht niet getroffen door art. 3:84 lid 3 BW, dan is art. 7:55 BW niet nodig om de geldigheid van de overdracht zeker te stellen; valt de overdracht wel binnen het bereik van art. 3:84 lid 3 BW, dan verandert art. 7:55 BW daaraan niets.

De betekenis die de minister (in ieder geval in eerste instantie) aan een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ en aan art. 7:55 BW toekent, is waarschijnlijk in strijd met de FCD. De definitie die de FCD geeft van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ spreekt weliswaar van de overdracht van de “volledige eigendom”, maar gelet op de definitie van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht’, waar gesproken wordt over de “volledige” eigendom die achterblijft bij de zekerheidsverschaffer, lijkt daarmee slechts bedoeld te zijn dat er in de eerste variant een eigendomsoverdracht plaatsvindt, terwijl in de tweede variant de eigendom blijft toekomen aan de zekerheidsverschaffer die enkel een zekerheidsrecht daarop vestigt.35 De term “volledige eigendom” lijkt in de FCD dus niet specifiek te worden gebezigd in de betekenis van “niet-fiduciaire” eigendom. De FCD lijkt ook een fiduciaire (zekerheids)overdracht onder de ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ te scharen.

Geheel duidelijk is een en ander echter niet. Ten eerste zou de verwijzing naar ‘repurchase agreements’ in de definitie die de FCD geeft van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’, erop kunnen duiden dat met de term “volledige eigendom”36 inderdaad de volle, nietfiduciaire eigendom is bedoeld.37 Ten tweede zou een aanwijzing voor een enge interpretatie van de definitie van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ gelegen kunnen zijn in art. 6 lid 1 FCD en overweging 13 van de considerans van de FCD. Artikel 6 lid 1 FCD verplicht de lidstaten ertoe zeker te stellen dat aan een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht werking toekomt overeenkomstig haar voorwaarden. Blijkens overweging 13 van de considerans dient namelijk de mogelijkheid van een herkwalificatie (‘recharacterisation’) van de overdracht van de “volle” eigendom tot een zekerheidsstelling te worden uitgesloten. Men zou kunnen menen dat deze bepaling zinledig is voor zover de term “volle eigendom” mede betrekking zou hebben op door partijen beoogde fiduciaire zekerheidseigendom die volgens het daarop toepasselijke recht en mogelijk ook volgens haar contractuele voorwaarden als een “gewoon” zekerheidsrecht (vergelijkbaar met een pandrecht) moet worden behandeld. Het recht van de verkrijger (zoals ook beoogd door partijen) is dan naar zijn aard een zekerheidsrecht, waar weinig meer aan te herkwalificeren valt. Wellicht dient dan ook uit overweging 13 en art. 6 lid 1 FCD te worden afgeleid dat een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ enkel ziet op overdrachten waarbij de “volle”, nietfiduciaire eigendom wordt overgedragen. Alleen dan lijkt het ‘verbod van herkwalificatie’ immers zinvol te zijn.

Toch acht ik het meer aannemelijk en ook waarschijnlijk dat een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ als bedoeld in de FCD mede betrekking heeft op fiduciaire zekerheidsoverdrachten. Duidelijk is namelijk dat een fiduciaire zekerheidsoverdracht niet valt onder de definitie van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht’, welke definitie er immers van uitgaat dat de eigendom volledig achterblijft bij de zekerheidsverschaffer. Het is echter onwaarschijnlijk dat de opstellers van de richtlijn hebben beoogd de fiduciaire zekerheidsoverdracht, welke figuur in sommige rechtsstelsels binnen de EU wordt erkend en veelvuldig wordt toegepast, van de werkingssfeer van de FCD uit te sluiten. Evenals het vestigen van een zakelijk zekerheidsrecht (pandrecht) kan het gebruik van de figuur van de zekerheidsoverdracht ter uitvoering van een fzo bijdragen aan het realiseren van de doelstellingen van de FCD. Vanuit dat oogpunt is er dus geen reden om fiduciaire zekerheidsoverdrachten buiten het toepassingsbereik van de richtlijn te laten. Bovendien behouden overweging 13 van de considerans en art. 6 lid 1 FCD ook in deze uitleg betekenis. Het herkwalificatieverbod houdt dan mede in dat ook een fiduciaire zekerheidsoverdracht moet worden erkend en dat zij effect moet worden gegeven overeenkomstig de door partijen in de fzo overeengekomen voorwaarden.38

Mijn conclusie is dat een overeenkomst die strekt tot een fiduciaire zekerheidsoverdracht van effecten of kredietvorderingen dient te worden aangemerkt als een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ als bedoeld in art. 2 lid 1 (b) FCD.40 De uitleg die de minister eerder heeft gegeven aan de artikelen 7:51 (b) en 55 BW moet worden verworpen. De rechter dient het begrip ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ in art. 7:51 (b) BW overeenkomstig de richtlijn uit te leggen (richtlijnconforme uitleg).41 Dit betekent dat art. 7:55 BW aldus moet worden begrepen, dat art. 3:84 lid 3 BW buiten toepassing wordt verklaard voor zover het een overdracht betreft tot nakoming van een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’, ook indien het gaat om een zuivere fiduciaire zekerheidsoverdracht.42

725. Financiële zekerheid mag niet zijn onderworpen aan formaliteiten; onjuiste implementatie van Richtlijn 2009/44. Voorts zij vermeld dat volgens art. 3 lid 1 FCD het bestaan, de geldigheid, de volledigheid, de graad van voorrang, de afdwingbaarheid en de toelaatbaarheid als bewijs van de verschaffing van kredietvorderingen als financiële zekerheid niet mag zijn onderworpen aan formaliteiten, zoals registratie of kennisgeving aan de schuldenaar van de kredietvordering.43 Het is de lidstaten echter wel toegestaan om dergelijke formaliteiten te stellen aan de totstandkoming, graad van voorrang, afdwingbaarheid of toelaatbaarheid als bewijs van de financiële zekerheid voor zover het de verhouding tot de schuldenaar of derden betreft.44 Voor het Nederlandse recht moet in dit verband worden gedacht aan het akte- en registratievereiste van de artikelen 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW.

Nederland heeft gebruikgemaakt van de optie om in de verhouding tot de schuldenaar en derden formaliteiten aan de verschaffing van kredietvorderingen als financiële zekerheid te stellen. Daarbij was de minister kennelijk van mening dat het Nederlandse recht wat betreft de leverings- en vestigingsvoorschriften geen wijziging behoefde.45 Naar mijn mening ten onrechte.46 Ik begrijp art. 3 lid 1 FCD aldus, dat wat betreft het bestaan en de geldigheid van een cessie of een verpanding van een kredietvordering in geen van de betrokken verhoudingen formaliteiten gesteld mogen worden – dus ook niet in de verhouding tot de schuldenaar en derden –, maar dat wel formaliteiten gesteld mogen worden aan onder meer de tegenwerpelijkheid van de cessie of verpanding aan de schuldenaar of derden.47 Wat betreft de geldigheidsvereisten voor een cessie of verpanding van kredietvorderingen krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst, dienen de artikelen 3:94 leden 1 en 3 en 3:239 lid 1 BW daarom te worden aangepast. Het registratievereiste dient te worden geschrapt, al is het maar voor de verhouding tussen de zekerheidgever en de zekerheidnemer. Daartoe verplicht de wijzigingsrichtlijn.48

Wat betreft het aktevereiste geldt dat deze eis waarschijnlijk gehandhaafd kan blijven. Aangezien volgens art. 3 lid 2 FCD een verschaffing van ‘financial collateral’ met schriftelijk bewijs moet worden aangetoond, mag worden aangenomen dat het aktevereiste geen verboden formaliteit is.49 Zie ook de slotzin van de nieuwe overweging 9 van de considerans van de FCD50 en het nieuwe art. 1 lid 5 FCD.51