9.3.5.5 Praktische aspecten van de dekkingstransactie

De introductie van een verplichte dekkingstransactie voor de koper in geval van de niet-nakoming van een commercieel (koop)contract werpt een aantal praktische vragen op.

Achtereenvolgens behandel ik in deze paragraaf de vraag welk gevolg een bevoegdelijk uitgevoerde dekkingstransactie heeft voor het 'recht' van de verkoper om na te komen, hoe kan worden vastgesteld of de door de koper uitgevoerde dekkingstransactie redelijk was, en op welke partij de stelplicht rust ten aanzien van de redelijkheid van de verrichte dekkingstransactie.

Indien de koper, nadat hij heeft voldaan aan zijn ingebrekestellingsverplichting, is overgegaan tot het verrichten van een dekkingstransactie rijst de vraag of de tekortschietende verkoper daarmee zijn bevoegdheid verliest om de gekochte zaken te leveren. Volgens Schlechtriem geldt voor een overeenkomst beheerst door het Weens Koopverdrag dat een bevoegdelijk uitgevoerde dekkingstransactie de tekortschietende verkoper niet het recht ontneemt zijn verbintenis na te komen. Het feit dat de koper na een vruchteloos verstreken ingebrekestelling een dekkingstransactie heeft verricht, zonder de overeenkomst te ontbinden of om te zetten, verschaft hem volgens Schlechtriem niet de bevoegdheid de prestatie van de verkoper te weigeren, maar zou hem slechts het recht geven op vergoeding van de vertragingsschade.1

Deze opvatting deel ik niet. Indien een koper overgaat tot een dekkingstransactie na aan zijn ingebrekestellingsverplichting te hebben voldaan,2 mag hij de prestatie van de verkoper weigeren.3 Het verzuim van de verkoper verschaft de koper de bevoegdheid met een derde in zee te gaan; het aanbod van de verkoper alsnog na te komen kan hij als zijnde tardief terzijde schuiven.

Een schuldeiser die met inachtneming van de ingebrekestellingsverplichting een dekkingstransactie heeft verricht, heeft recht op het verschil tussen de betaalde prijs en de dekkingskoop. Artikel 7:37 verschaft de koper de bevoegdheid te vorderen dat de rechter de schade op concrete wijze vaststelt. Artikel 7:37 luidt:

Voor de concrete schadeberekening van art. 7:37 is dus vereist dat de koper redelijk te werk is gegaan.4 De redelijkheid van de verrichte dekkingstransactie kan makkelijk een geschilpunt opleveren. Niet elke verkoper zal immers klakkeloos akkoord gaan met betaling van het verschil tussen de overeengekomen prijs en de prijs van de dekkingskoop. Zo kan de tekortschietende verkoper de koper tegenwerpen dat hij de gekochte zaken na een grondigere zoektocht goedkoper had kunnen verkrijgen, of dat hij een te dure kwaliteit heeft aangeschaft.

Eisenberg geeft een praktische invulling aan deze redelijkheidstoets.5 Hij maakt een onderscheid tussen enerzijds het zoekproces van de schuldeiser naar een vervangende prestatie en anderzijds het aangaan van de dekkingskoop zelf. De maatstaf voor de zoektocht is die van de afnemende meeropbrengst. Niet bepalend is of de schuldeiser de meest geschikte partij goederen voor de beste prijs heeft gevonden, maar of hij heeft gezocht totdat de verwachte kosten van het zoekproces de kans op het vinden van een geschiktere partij goederen zouden overtreffen. Voor de beoordeling van de keuze van de schuldeiser voor het aangaan van een bepaalde dekkingstransactie volstaat een meer terughoudende toets. Voldoende is dat vaststaat dat de koper bij het aangaan van de dekkingstransactie niet te kwader trouw was.6 Als vuistregel voor de beoordeling van de redelijkheid van de dekkingstransactie sluit Eisenberg aan bij een uitspraak van de Massachusetts Appellate Division. Ter beoordeling van de redelijkheid van de verrichte dekkingstransactie dient de rechter:7

Ten slotte een opmerking over de stelplicht en bewijslast. Het ligt voor de hand dat de koper die vergoeding vordert van de kosten van de dekkingstransactie moet stellen, en zo nodig bewijst, dat en voor welke prijs hij de dekkingstransactie heeft gesloten. Rust op hem nu ook stelplicht, en de daarbij komende bewijslast, ten aanzien van de vraag of hij redelijk te werk is gegaan bij het zoeken naar en het kiezen voor een bepaalde dekkingstransactie?

Het antwoord op deze vraag moet mijns inziens bevestigend luiden.8 De koper dient te stellen en bij tegenspraak te bewijzen dat hij bij het sluiten van de dekkingskoop redelijk te werk is gegaan.9 Aan deze stelplicht en bewijslast dienen mijns inziens echter niet al te zware eisen worden gesteld. Indien de koper stelt dat hij redelijk te werk is gegaan, ligt het vervolgens op de weg van de verkoper om dit gemotiveerd te betwisten. De stellingen waarmee de verkoper zich tegen een vordering tot vergoeding van de kosten van een dekkingstransactie kan verweren, zijn niet identiek aan de verweermiddelen die de verkoper aan nakoming kan tegenwerpen. Zo kan een verkoper zich mijns inziens niet met een beroep op relatieve onmogelijkheid (130%-richtlijn) tegen de vergoedingsaanspraak verweren.10 De verkoper die nalaat om zich binnen de ingebrekestellingstermijn op deze grond tegen nakoming te verweren, verwerkt in beginsel zijn recht zich hierop te beroepen. Eventuele chicanes aan de kant van de koper kunnen via de algemene redelijkheidstoetsen worden gesanctioneerd.