4.4 De ‘margin of appreciation’ bij de keuze van de concrete handelingen

In de paragrafen 4.2. en 4.3 is gebleken dat de overheid onder omstandigheden de positieve verplichting heeft om ter voorkoming van een toekomstige aantasting dan wel ter beëindiging van een bestaande aantasting van de door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermde belangen concrete handelingen te verrichten. Daarmee is nog niet gezegd welke concrete handelingen dat dan moeten zijn. In abstracto is dat ook niet te zeggen, omdat de aard van de concrete handeling(en) zal afhangen van de omstandigheden van het geval (waaronder de aard van de aantasting van het beschermde belang en de aard van de activiteit en/of natuurlijke gebeurtenis die die aantasting veroorzaakt). Bovendien kan de voorkoming of beëindiging van de aantasting van een beschermd belang niet zelden door middel van verschillende (soorten) concrete handelingen plaatsvinden. Indien dit laatste het geval is, hebben de nationale autoriteiten een ‘margin of appreciation’ op grond waarvan zij in beginsel zelf mogen kiezen met welke concrete handeling(en) zij de aantasting voorkomen of beëindigen.1 Het ehrm heeft aangegeven dat het niet aan hem is om precies voor te schrijven op welke wijze de nationale autoriteiten zich van hun positieve verplichtingen moeten kwijten.2

De ‘margin of appreciation’ bij de keuze van de concrete handelingen gaat zelfs zo ver dat het niet verrichten van concrete handelingen die door het nationale recht soms expliciet zijn voorschreven (mede) ter bescherming van de door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermde belangen, niet per definitie een schending van de positieve verplichtingen onder die artikelen oplevert. Als de overheid andere dan de door het nationale recht voorgeschreven handelingen verricht ter bescherming van die belangen, zal (mits zij voldoende effectief zijn) aan de positieve verplichtingen zijn voldaan. Alleen indien de overheid helemaal geen beschermende concrete handelingen of enkel onvoldoende effectieve concrete handelingen verricht, zal sprake (kunnen) zijn van een schending van de positieve verplichtingen onder die artikelen. Illustratief is in dit verband een overweging uit het arrest-Fadeyeva/Rusland:

Zoals uit dit citaat blijkt, speelt het nationale recht bij de positieve verplichtingen en de negatieve verplichtingen dus een andere rol. Bij de negatieve verplichtingen levert een handeling die een door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermd belang aantast, per definitie een schending op, indien die handeling niet berust op of niet in overeenstemming is met een nationale rechtsregel.4 Bij de positieve verplichtingen leidt het enkele feit dat de overheid in strijd met een nationale plicht nalaat om een of meer bepaalde concrete handelingen te verrichten daarentegen niet op zichzelf tot een schending.

Hoewel de nationale autoriteiten een ‘margin of appreciation’ hebben op grond waarvan zij in beginsel zelf mogen kiezen met welke concrete handeling( en) zij een aantasting voorkomen of beëindigen, moet(en), tot slot, de gekozen concrete handeling(en) wel effectief zijn.5 In zoverre is de ‘margin of appreciation’ dus niet onbegrensd. Zo hadden de autoriteiten in de zaak- Oluić/Kroatië en de zaak-Deés/Hongarije bijvoorbeeld weliswaar maatregelen genomen om de geluidsoverlast van een bar respectievelijk wegverkeer te verminderen, maar achtte het ehrm deze onvoldoende effectief.6 Ook het arrest-Kolyadenko e.a./Rusland biedt een voorbeeld van een zaak waarin de autoriteiten (naar eigen zeggen) bepaalde concrete handelingen hadden verricht (namelijk het verwijderen van een aantal obstakels uit een rivier) om bewoners van een gebied stroomafwaarts van een stuwmeer te beschermen tegen overstromingen, maar waarin het ehrm deze handelingen onvoldoende oordeelde.7