2.4.2 De vergelijking met het wettelijk kader

27. Er is in de richtlijn zelf weinig expliciete aandacht voor de vergelijking met het wettelijk kader als wijze van vaststelling van de verstoring in het nadeel van de consument. Een uitzondering vormt onder b Europese lijst dat als potentieel oneerlijk aanmerkt een beding dat tot doel of gevolg heeft 'de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen (...) op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken'.1

In haar Verslag over de omzetting van de richtlijn benadrukt de Commissie wel duidelijk de betekenis voor de vaststelling van de oneerlijkheid van een beding van de fictieve vergelijking met de situatie zoals die zou gelden naar nationaal recht:

Deze toetsingswijze is problematisch vanuit het oogpunt van de harmonisatie. De Commissie benadrukt dat deze methode tot verschillen in de toepassing zal leiden:

Uit het Hofstetter-arrest blijkt dat ook het HvJ het belang van de vergelijking met het nationaal wettelijk referentiekader erkent.4 In dit arrest stond een beding in een bouwovereenkomst tussen het echtpaar Hofstetter en het gemeentelijke bouwbedrijf Freiburger Kommunalbauten centraal, op grond waarvan de volledige koopprijs van een plaats in een te bouwen parkeergarage opeisbaar werd voordat de aannemer zijn verplichtingen was nagekomen, en op basis waarvan deze laatste een waarborg moest geven. Volgens Freiburger Kommunalbauten en de Duitse regering week het beding af van 'de door §641 BGB aanvullend voorgeschreven volgorde waarin de prestaties moeten worden geleverd' (r.o. 16). Het HvJ noemt het belang van de plaatsing van het beding in de nationaalrechtelijke context, iets wat de richtlijn niet uitdrukkelijk doet. Het Hof geeft wel aan dat deze plaatsing niet altijd noodzakelijk is, bijvoorbeeld wanneer sprake is van eenzijdigheid (r.o. 23, par. 2.4.3). Uit het Hofstetter-arrest blijkt ook dat het Hof de richtlijntoets niet als een formele toets opvat waarin een beding op zichzelf wordt beschouwd, in vergelijking met het wettelijk kader. De beoordeling van de nationaalrechtelijke context maakt volgens het Hof deel uit van een omstandighedentoets (to. 21, par. 2.6).

Het HvJ velt in dit arrest geen oordeel over het feit dat het beding de fictieve vergelijkingstoets niet zou doorstaan. Het Hof laat het onderzoek naar 'de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding zijn verbonden' (r.o. 23) over aan de nationale rechter. Dat het Hof geen uitsluitsel geeft over de juistheid van de stellingen van de tegenpartij en hier geen conclusies aan wenst te verbinden is begrijpelijk. Het HvJ acht zichzelf niet in staat om de afwijking van het nationale recht en de implicaties hiervan te beoordelen.

28. Onder de vergelijking met het wettelijk kader valt ook de vergelijking met lijsten van verdachte of verboden bedingen. De richtlijn bevat een indicatieve lijst die het beste kan worden vergeleken met soft law.5 Het HvJ heeft niettemin aangetoond veel waarde te hechten aan onder q Europese lijst. Het had in het Océano-arrest niet veel gescheeld, of het HvJ had rechtstreeks uit het feit dat het beding op de lijst voorkwam, het oneerlijke karakter ervan afgeleid.6 In dit arrest ging het om een in de algemene voorwaarden van encyclopedieënuitgever Océano Grupo opgenomen forumkeuzebeding waarbij de rechter te Barcelona, vestigingsplaats van de uitgever, bevoegd werd verklaard. De kopers kwamen niet opdagen en de rechter kreeg twijfels over de geldigheid van het beding. Hoewel het arrest bekendstaat om de toekenning door het HvJ van een ambtshalve toetsingsbevoegdheid aan de nationale rechter (par. 2.7), staat het ook te boek als het enige arrest waarin de oneerlijkheidstoets door het HvJ is toegepast. Al is de Océanouitspraak sterk op onder q lijst toegespitst, het opmaken van een balans gaf uiteindelijk de doorslag (par. 2.4.3). De lijst in de bijlage bij de richtlijn is illustratief van aard en de overeenstemming met één van de hierin opgenomen definities rechtvaardigt niet meteen de conclusie dat sprake is van een verstoring in het nadeel van de consument.7 Zolang sprake is van minimum harmonisatie hebben nationale zwarte en grijze lijsten echter recht van bestaan.8

29.Tot slot wordt ook in de literatuur over de richtlijn het belang van de vergelijking met een (nationaal) wettelijk referentiekader (`default mies') voor de vaststelling van de verstoring onderstreept.9 Tenreiro, de voor de opstelling van de richtlijn verantwoordelijke Commissie-ambtenaar, heeft in een op persoonlijke titel geschreven artikel veel aandacht voor de vergelijking met het nationale recht.10 De vergelijking met de lijsten, de wet en precedenten is volgens Tenreiro van groot belang bij de vaststelling van de oneerlijkheid van het beding. Hij benadrukt ook dat nationale rechters acht moeten slaan op de wetgeving en jurisprudentie uit andere lidstaten. Rechtsvergelijking zou immers tot meer coherentie in de toepassing kunnen leiden.