VII.2.4.b De arbitrabiliteit

Niet ieder vennootschapsrechtelijk geschil leent zich voor arbitrage. De vraag is of de uitstoting en uittreding 'vatbaar zijn voor arbitrage'.1 In art. 1020 lid 3 Rv is het criterium voor de arbitrabiliteit opgenomen. Staan de rechtsgevolgen die met de arbitrage kunnen worden vastgesteld niet ter vrije bepaling van partijen, dan is het geschil niet geschikt voor arbitrage. De arbiter zal zich ingevolge art. 1022 lid 1 en 2 Rv onbevoegd verklaren.

Er doet zich een merkwaardig verschil voor met art. 2:337 BW. De rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een arbitrageovereenkomst is gesloten, verklaart zich op grond van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd (en niet de eiser niet ontvankelijk). De partij die de bevoegdheid betwist, moet dit beroep 'voor alle weren' doen.2 Is bijvoorbeeld in een aandeelhoudersovereenkomst een arbitragebeding opgenomen voor de geschillen tussen aandeelhouders en vordert niettemin een van hen de uitstoting van de ander ten overstaan van de gewone geschillenregelingrechter, dan moet de uit te stoten aandeelhouder op tijd (voor alle weren) de rechter wijzen op het arbitragebeding. Verzuimt de gedaagde aandeelhouder dit, dan mag de rechter zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren. Een uitstotingsvonnis zonder toepassing van de arbitrageafspraken is volgens art. 1020 lid 1 Rv het gevolg. Art. 2:337 BW wijkt af van deze procesrechtelijke regel. De rechter die ziet dat partijen hebben afgesproken het geschil in arbitrage op te lossen, verklaart de eisende aandeelhouder niet ontvankelijk. Deze beslissing kan in iedere stand van het geding worden gevraagd, zelfs in hoger beroep. Maar welke regel geldt nu als de eigen regeling een arbitragebeding bevat?3 Art. 2:337 BW is zowel als een lex specialis als een lex posterior te beschouwen. Ik meen dat zij voorgaat op de oudere en algemene burgerlijk procesrechtelijke bepaling van art. 1020 lid 1 Rv. De wetgever doet er verstandig aan in het wetsvoorstel Flex-BV omtrent deze ontvankelijkheids- of bevoegdheidskwestie duidelijkheid te verschaffen.

Een eerste categorie van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling staan, betreft geschilpunten die de staat van de persoon aangaan. Deze uit art. 621 (oud) Rv afkomstige categorie heeft onder art. 1020 lid 3 Rv nog betekenis. Met de staat van de persoon werd niet alleen op een natuurlijk maar ook op de rechtspersoon gedoeld.4 Welke geschillen nu de staat van een rechtspersoon betreffen, is allerminst duidelijk.5 De Mol van Otterloo vindt dat enkel het bestaan en de rechtsgeldige organisatie onder de rechtspersoonlijke staat vallen.6 Daarnaast is het de vraag of art. 621 (oud) Rv niet enkel op de staat van een natuurlijk persoon doelt, omdat het artikel louter familierechtelijke onderwerpen opsomt.7 De in de literatuur geuite aarzelingen over de invulling van art. 1020 lid 3 Rv aan de hand van de oude bepaling, deel ik. De staat van de rechtspersoon lijkt aan belang te hebben ingeboet.8 De geschillenregeling valt volgens mij in ieder geval niet onder de staat van de rechtspersoon. In art. 2:337 BW laat de wet expliciet ruimte voor een andersluidende eigen regeling. Er is plaats voor arbitrage in zaken tussen aandeelhouders onderling of tussen de vennootschap en de aandeelhouders. Het functioneren van de vennootschap is niet direct in het geding.9

Zaken die 'van openbare orde' zijn beperken de arbitragebevoegdheid. Onderwerpen op het terrein van het personen- en familierecht, zoals adoptie en echtscheiding, zijn bijvoorbeeld van openbare orde. Zie ook art. 621 (oud) Rv, waarin een niet limitatieve opsomming van dit soort onderwerpen staat.10 Een indicatie of de zaak van openbare orde is, is de werking van de uitspraak erga omnes. De werking erga omnes wordt in de literatuur wel omschreven als de 'werking jegens een ieder' of `algemene werking'. De werking erga omnes staat aan arbitrabiliteit in de weg, omdat de uitspraak rechtsgevolg moet hebben ten opzichte van iedereen. Een arbitraal vonnis werkt slechts tussen de partijen die arbitrage overeengekomen zijn. Een derde is niet gebonden, terwijl de beslissing ook degenen die in het geding geen partij waren, zou moeten binden. De aard van het rechtsgevolg brengt deze werking erga omnes mee.11 Een voorbeeld van de beperking van de arbitrabiliteit wegens de werking erga omnes betreft de vernietiging van de besluiten van een rechtspersoon (art. 2:15-16 BW).

Een overeenkomst waarin de vernietiging van een besluit van een (orgaan van een) rechtspersoon aan arbiters is opgedragen, geldt dus niet. Het arrest Groenselect heeft gevolgen voor de verhouding tussen vennootschapsrechtelijke geschillen en arbitrage. De uitspraak staat mijns inziens de toepasbaarheid van de geschillenregeling in arbitrage niet in de weg. De aandeelhouders kunnen en mogen afspreken dat zij hun aandelen op grond van een arbitraal vonnis behoren over te dragen. Mogelijk zijn er wel de nodige andere problemen voor de toepassing van de eigen arbitrageregeling, zie § VII.2.4.c. Het vereiste van werking erga omnes staat niet aan de arbitrabiliteit van de uitstoting en uittreding in de weg.

Dwingend recht wil niet zeggen dat de zaak van openbare orde is. Art. 2:25 BW waarin de regels van boek 2 BW van dwingend recht worden verklaard, verhindert dus niet het overeenkomen van een arbitraal beding.13

Is de behandeling van een geschil exclusief aan de overheidsrechter opgedragen, dan brengt deze exclusieve rechtsmacht mee dat de zaak niet vatbaar is voor arbitrage. De exclusiviteit lijkt op het eerste gezicht ook voor de uitstoting en de uittreding te gelden. In art. 2:336 lid 3 (jo. 2:343 lid 1) BW is in hoger beroep `uitsluitend' de OK bevoegd. In het wetsvoorstel Flex-BV is toegevoegd dat ook in eerste aanleg 'uitsluitend' de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap bevoegd is, zie art. 336 lid 3 Wv Flex-BV. Deze uitsluitende competentie is op twee manieren te duiden. De eerste is de afbakening ten opzichte van andere civiele rechters. De geschillenregeling knoopt niet aan bij de rechter van de woonplaats van de gedaagde (art. 99 Rv), maar kent haar eigen bevoegdheidsregels. Andere geadieerde rechters zijn niet competent, omdat art. 2:336 lid 3 BW spreekt over `uitsluitende' bevoegdheid. De andere uitleg ziet op de onmogelijkheid de uitstoting en uittreding in arbitrage toe te passen. Bij de aard van de procedure past dan `uitsluitend' een beoordeling door een overheidsrechter. Volgens mij is deze tweede afbakening echter niet beoogd.14 De idee van de wetgever is nu juist dat de eigen regeling van partijen, zoals een arbitrageovereenkomst, voorgaat op de wettelijke procedure. Aan arbitrage is bij het ontwerpen van art. 2:336 lid 3 BW (en art. 336 Wv Flex-BV) in het geheel niet gedacht.15 Het dwingendrechtelijke karakter van de geschillenregeling dat voortvloeit uit art. 2:25 BW doet hier evenmin aan af.16

Mijn conclusie luidt dat de geschillenregeling in beginsel toepasbaar is in arbitrage.17 Dit is eveneens de heersende leer.18 Ook kunnen de aandeelhouders een eigen regeling vormgeven, op grond waarvan een arbiter de aandelenoverdracht kan bevelen. Zo'n overeenkomst tot arbitrage kan ex art. 1020 lid 2 Rv voor eventuele geschillen in de toekomst, maar ook ad hoc voor een al bestaand geschil bij wijze van compromis, worden gesloten.19 Het criterium voor de arbitrabiliteit van art. 1020 lid 3 Rv staan aan een dergelijk arbitraal beding niet in de weg.