Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/6.8.1:6.8.1 Verhouding vermogen en risico’s

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/6.8.1

6.8.1 Verhouding vermogen en risico’s

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een overdracht tegen een niet-gelijkwaardige vergoeding kan ook worden aangetast als de vennootschap hierdoor achterblijft met een onredelijk klein vermogen (unreasonably small capital). In het eerste voorstel van de UFCA was deze grondslag nog anders geformuleerd. Het voorstel bepaalde dat een overdracht vernietigbaar was als “the person making it is engaged or is about to engage in a hazardous business or transaction involving risks exceeding his remaining assets.” Uiteindelijk is gekozen voor de formulering dat een overdracht vernietigbaar is als de schuldenaar “was engaged in business or a transaction, or was about to engage in business or a transaction, for which any property remaining with the debtor was an unreasonably small capital.” Deze formulering is tevens opgenomen in de Bankruptcy Code. De aanvankelijk voorgestelde formulering geeft niettemin helder weer dat het gaat om de verhouding tussen het vermogen van de vennootschap en de risico’s die voortvloeien uit haar activiteiten.

Met unreasonably small capital wordt uitdrukkelijk niet verwezen naar het juridisch kapitaal, maar naar alle vermogensbronnen waarover de vennootschap kan beschikken. Ook de beschikbaarheid van krediet is bij de beoordeling relevant.1 Dit is de reden waarom bij de introductie van de UFTA de term ‘unreasonably small capital’ is ingewisseld voor ‘unreasonably small assets’:

In de toelichting bij de UFTA wordt hierover opgemerkt: “The reference to ‘capital’ in the Uniform Act is ambiguous in that it may refer to net worth or to the par value of stock or to the consideration received for stock issued. The special meanings of ‘capital’ in corporation law have no relevance in the law of fraudulent transfers. The subparagraph focuses attention on whether the amount of all the assets retained by the debtor was inadequate, i.e., unreasonably small, in light of the needs of the business or transaction in which the debtor was engaged or about to engage.”2

Zoals uit de formulering van de bepaling blijkt, is de aantastingsgrond gereserveerd voor ondernemingen. Daaraan zou de gedachte ten grondslag liggen dat het drijven van een onderneming een impliciet signaal afgeeft aan crediteuren dat men in beginsel in staat is om aan zijn verplichtingen te voldoen. Dit zou niet – of in veel mindere mate – gelden voor natuurlijke personen.3

In de jurisprudentie is een groot aantal definities geformuleerd van het begrip ‘onredelijk klein vermogen’. Sommige rechters stellen dat daarvan sprake is als de vennootschap technisch solvent is maar “doomed to fail”.4 Andere rechters stellen dat het gaat om iets anders dan insolventie of niet in staat zijn om opeisbare verplichtingen te voldoen; van een onredelijk klein vermogen zou sprake zijn als de vennootschap “on the road to ruin” is.5 Ook is door sommige rechters benadrukt dat het moet gaan om een onredelijk risico dat de vennootschap insolvent zal raken en niet vereist is dat insolventie waarschijnlijk is.

Een Bankruptcy Court heeft het als volgt verwoord: “A transaction leaves a company with unreasonably small capital when it creates an unreasonable risk of insolvency, not necessarily a likelihood of insolvency. This is similar to the concept of negligence, which is conduct that creates an unreasonable risk of harm to another’s person or property.”6 (Onderstr. JB) Een andere rechter heeft de centrale gedachte achter het criterium als volgt weergegeven: “to prevent an undercapitalized company from being thrust into the market place to attract unwary creditors to inevitable loss.”7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.