4.9 Een overeenkomst ter afwikkeling van een schuld uit de wet

Het is niet ongebruikelijk dat een 403-maatschappij een overeenkomst aangaat ter afwikkeling van een schuld van haar uit de wet. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan een schikkingsovereenkomst met betrekking tot een schuld uit een onrechtmatige daad. In een dergelijk geval kan de vraag opkomen of de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die uit deze overeenkomst voortvloeien. Hoewel een dergelijke schuld uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voortvloeit, zou betoogd kunnen worden dat deze is terug te voeren op de wet en daarom niet onder de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt.

Ter illustratie van bovengenoemd vraagstuk wijs ik op de Shell/NAM-casus.1 Moedermaatschappij Shell heeft in 1985 een 403-verklaring gedeponeerd op grond waarvan zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de NAM.2 Als gevolg van gasboringen door de NAM is in Groningen schade ontstaan. Verschillende gedupeerden hebben een vordering ingesteld tegen de NAM tot vergoeding van zowel materiële schade – bijvoorbeeld aan woonhuizen – als immateriële schade – wegens een inbreuk op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht.3 Deze schulden van de NAM vloeien voort uit een onrechtmatige daad: de beweging van de bodem als gevolg van de gaswinning.4 Shell is daarom op grond van de 403-verklaring niet aansprakelijk voor deze schulden.5

Begin 2018 maakt de Minister van Economische Zaken en Klimaat bekend dat de Staat der Nederlanden de vergoeding van de schade voor de gedupeerden in Groningen zal afhandelen.6 De NAM is hier niet inhoudelijk bij betrokken, maar draagt wel zorg voor de financiering. De Staat en de NAM hebben daartoe een overeenkomst gesloten.

Ongeveer een half jaar eerder heeft Shell haar 403-verklaring ingetrokken. Zij is daarom niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de overeenkomst tussen de Staat en de NAM.7 Stel echter dat Shell haar 403-verklaring nog niet had ingetrokken op het moment dat de overeenkomst is gesloten. Zou Shell dan wél aansprakelijk zijn geweest voor de schulden van de NAM die uit de overeenkomst voortvloeien?

De tekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW, dat een moedermaatschappij zich aansprakelijk moet stellen voor de uit rechtshandelingen van de 403-maatschappij voortvloeiende schulden, laat naar mijn mening geen ruimte om de 403-aansprakelijkheid zo uit te leggen dat schulden die voortvloeien uit een overeenkomst ter afwikkeling van een schuld uit de wet daar niet onder vallen. Ook de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, biedt geen aanknopingspunt voor een dergelijke uitzondering. Als een 403-maatschappij een overeenkomst aangaat met een crediteur ter afwikkeling van een schuld uit de wet, ontbreekt het deze crediteur aan de mogelijkheid om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Hij kan niet (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat de 403-maatschappij de verplichtingen uit deze overeenkomst niet (volledig) zal nakomen. Ter compensatie van dit gebrek aan inzicht dient hij zich op grond van de 403-verklaring ook te kunnen verhalen op de moedermaatschappij van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien. Indien Shell haar 403-verklaring niet had ingetrokken voordat de Staat en de NAM de overeenkomst inzake de afwikkeling van de schadevergoedingen voor de gedupeerden in Groningen aangingen, zou zij mijns inziens uit hoofde van die verklaring aansprakelijk zijn geweest voor de schulden die daaruit voortvloeien.

Bovenstaande redenering brengt mee dat als een 403-maatschappij een overeenkomst is aangegaan ter afwikkeling van een schuld uit de wet, de moedermaatschappij indirect aansprakelijk is voor een schuld die in eerste instantie niet onder de 403-aansprakelijkheid viel. Naar mijn mening is het toch gerechtvaardigd dat de crediteur zich voor deze schuld ook op de moedermaatschappij kan verhalen. Een onderdeel van een dergelijke overeenkomst kan zijn dat de crediteur extra risico loopt in het geval dat de 403-maatschappij de verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt – in vergelijking met de situatie dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Als voorbeeld wijs ik op de hierboven genoemde Shell/NAM-casus. Stel dat op het moment dat de Staat en de NAM de overeenkomst zijn aangegaan, Shell de 403-verklaring nog niet had ingetrokken en de NAM nog steeds gebruikmaakte van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De Staat heeft er belang bij om (mede) aan de hand van de jaarrekening van de NAM te kunnen schatten of deze aan de verplichting tot financiering van de vergoeding van de schade van de gedupeerden in Groningen kan voldoen. Als de NAM daarin tekortschiet, is de Staat namelijk zelf verplicht om deze financiering op zich te nemen. Als de Staat niet de mogelijkheid heeft om (mede) aan de hand van de jaarrekening van de NAM te schatten hoe groot het risico is dat deze de verplichting uit de overeenkomst niet (volledig) zal voldoen, moet zij daarvoor worden gecompenseerd met een aanvullende vordering op Shell van wie zij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.

Een tweede voorbeeld van mogelijk extra risico dat een crediteur loopt naar aanleiding van een overeenkomst ter afwikkeling van een schuld van de 403-maatschappij uit de wet, is de situatie dat de crediteur een schikking overeenkomt op grond waarvan de 403-maatschappij een schuld uit de wet deels zal voldoen en partijen elkaar verder finale kwijting verlenen. De crediteur heeft er in dat geval belang bij dat hij (mede) aan de hand van de jaarrekening van de 403-maatschappij kan schatten hoe groot het risico is dat deze het niet-gekwijte deel van de vordering niet (volledig) zal voldoen. Doordat de crediteur deels finale kwijting verleent aan de 403-maatschappij geeft hij een deel van zijn vordering op. Als de 403-maatschappij vervolgens failleert en het niet-gekwijte deel van de schuld niet kan voldoen, kan de crediteur slecht dit deel van de oorspronkelijke vordering in het faillissement indienen waar hij anders de volledige vordering zou hebben kunnen indienen. Mijns inziens moet een crediteur voor dit gebrek aan inzicht worden gecompenseerd met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring.

Resumerend geldt dat ook een crediteur die een overeenkomst aangaat ter afwikkeling van een schuld van de 403-maatschappij uit de wet, er belang bij kan hebben om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Als dit inzicht ontbreekt moet hij mijns inziens – net als andere crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij – daarvoor worden gecompenseerd met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij. Dat de crediteur niet gecompenseerd hoeft te worden voor een gebrek aan inzicht met betrekking tot de oorspronkelijke vordering op de 403-maatschappij uit de wet,8 maakt dit niet anders. Indien de moedermaatschappij niet wil dat zij indirect aansprakelijk wordt voor een schuld van de 403-maatschappij uit de wet, kan zij de 403-maatschappij opdragen om geen overeenkomst aan te gaan met de crediteur of te bedingen dat daarin wordt opgenomen dat de crediteur de moedermaatschappij niet aansprakelijk zal stellen op grond van de 403-verklaring. In het laatste geval is een beroep van de crediteur op de 403-aansprakelijkheid naar mijn mening onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.9

Bovenstaande situatie waarbij de 403-maatschappij en een crediteur een overeenkomst aangaan ter afwikkeling van een schuld uit de wet, moet worden onderscheiden van het geval dat ze een overeenkomst sluiten ter vaststelling van de omvang van een schuld van de 403-maatschappij uit de wet. In het laatste geval kan de crediteur zich niet op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij verhalen omdat er geen schuld voortvloeit uit de overeenkomst. Er is slechts vastgesteld hoe groot een bepaalde schuld is. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een fiscaal compromis tussen de 403-maatschappij en de Belastingdienst.10