9.2.4 De bestaanseis en de gevolgen van het niet voldoen daaraan

Om voordeel te kunnen trekken uit makingen, moet de bij dode opgerichte stichting bij het openvallen van de nalatenschap bestaan (artikel 4:56 BW). In Nederland is lang geworsteld met de vraag of een bij dode opgerichte stichting wel bestaat bij het openvallen van de nalatenschap, zie 2.2.2.3. Wat was het probleem ook al weer? Een uiterste wilsbeschikking werkt na het overlijden van de erflater (thans verwoord in artikel 4:42 BW). De stichting ontstaat derhalve na het overlijden van de erflater en verkrijgt op het oprichtingsmoment rechtspersoonlijkheid. Daarin is de oorsprong gelegen voor de vraag: welke was er het eerste, de making of de stichting. Deze discussie is ondertussen beslist. Mede naar aanleiding van het door Eggens ontwikkelde leerstuk van de samenval van rechtsmomenten, twijfelt niemand er nog aan dat de bij dode opgerichte stichting bestaat bij het openvallen van de nalatenschap. Dat wil zeggen, niemand twijfelt daaraan als het een bij overlijden opgerichte stichting betreft. De rechtshandeling tot oprichting van een stichting is, zo bleek in 3.6.3.1 een uiterste wilsbeschikking van eigen aard. Als het een krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting betreft, ligt dat anders. Een dergelijke stichting is opgericht ter uitvoering van een last. Die last kan zowel een directe last als een conversielast zijn (zie 1.1.1.2).

Als in Nederland de oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking mislukt omdat de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting bij dode niet is opgenomen in een Nederlandse notariële akte maar in een uiterste wil in ‘andere vorm’, wordt deze nietige uiterste wilsbeschikking geconverteerd in een last tot oprichting van een stichting (de conversielast). Het probleem met deze conversielast is, dat het niet ondenkbaar is dat in de uiterste wil in ‘andere vorm’ waarin de uiterste wilsbeschikking van oprichting van een stichting is opgenomen, wel geldige makingen voor de nietige stichting zijn opgenomen. De vraag is dan hoe daarmee om te gaan.

In Nederland zijn diverse oplossingen aangedragen voor deze problematiek. Ik besprak deze in 3.4.1. Opvallend is dat deze problematiek niet speelt in Duitsland of België, waar ook de bestaanseis wordt gesteld voor makingen. Hierover schreef ik in 3.4.2. Net als in Nederland is in het verleden in Duitsland gediscussieerd over de bestaanseis. Ook in Duitsland kwam de vraag aan de orde welke was er het eerste, de making of de stichting. Al vroeg is in Duitsland gekozen voor een pragmatische oplossing voor het probleem. Gebleken is dat in § 84 BGB (Städel-Paragraph) de regel is opgenomen dat de bij uiterste wil opgerichte stichting wordt geacht te bestaan vanaf haar Anerkennung. Hiermee is de regeling voor het ongeboren kind op deze stichting van overeenkomstige toepassing verklaard. In België bepaalt artikel 2:5 § 3 WVV dat het voorschrift uit artikel 906 BBW, dat inhoudt dat men dient te zijn verwekt op het moment van openvallen van de nalatenschap, niet van toepassing is voor de bij dode opgerichte stichting. In Nederland kennen wij een dergelijke, eenvoudige, regeling niet.

De reden voor het verschil tussen Nederland enerzijds en Duitsland en België anderzijds, vloeit naar ik meen voort uit de constitutieve eisen voor de oprichting van een stichting. Waar in Duitsland en België voor de oprichting van een stichting aan twee afzonderlijke constitutieve vereisten dient te worden voldaan ̶ akte en Anerkennung respectievelijk notariële akte en neerlegging van de vereiste stukken bij de ondernemingsrechtbank ̶ volstaat in Nederland één constitutief vereiste, dat van de notariële akte. In Duitsland en België verkrijgt de bij dode opgerichte stichting per definitie pas rechtspersoonlijkheid na het overlijden van de erflater, in Nederland juist door het overlijden van de erflater.1 In Duitsland en België heeft men daardoor bij elke oprichting van een stichting bij dode te maken met het gegeven dat de stichting nog niet bestaat ten tijde van het overlijden. Vandaar dat men in Duitsland en België ook de behoefte voelde te komen tot een oplossing voor het niet voldoen aan de bestaanseis. Het gevolg is voor beide landen een fictiebepaling op grond waarvan de bij dode opgerichte stichting alsnog voldoet aan de bestaanseis.