Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/8.2.1.c.i
8.2.1.c.i De lex loci protectionis-verwijzing in het licht van mondialisering en internet
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS465259:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie alinea 1120 hiervoor. Uitzonderingen zijn de unitaire intellectuele-eigendomsrechten, vgl. alinea 733 hiervoor.
Een nog andere vraag is of intellectuele-eigendomsrechten in hun huidige opzet, of misschien wel überhaupt, nog passen in het huidige tijdperk, vgl. Hugenholtz 2008. Ook die vraag betreft het conflictenrecht niet.
En het soms (impliciet) aangevoerde argument dat de lex loci protectionis-verwijzing het internetgebruik of de internethandel zou belemmeren, vormt ook geen reden tot afschrijving van die conflictregel. Immers: dat een conflictregel het internetgebruik of internethandel zou moeten dienen, is een waardeoordeel, een (politiek-)economische afweging — in het Savigniaanse conflictenrecht is geen plaats voor zo'n waardeoordeel; en vanuit de gekozen rechtspolitieke invalshoek bezien is dit een afweging die aan ieder land zelfstandig is voorbehouden.
Zie par. 5.3.3 onder (b)(iv).
Von Bar 1991, p. 518.
Ginsburg 1999, p. 254 (vgl. daarnaast ook Ricketson & Ginsburg 2006, p. 1297 e.v.).
De rechthebbende moet zijn (IPR-)strategie dus goed uitstippelen, rekening houdend met de erkenning en tenuitvoerlegging van een — met dwangsommen verstevigd — veroordelend vonnis in het land waar de inbreukmaker het hardst kan worden getroffen, rekening houdend met de bevoegde rechter, en met het toepasselijke rechtsstelsel (of rechtsstelsels, indien hij de bescherming inroept voor een aantal landen).
Voor de duidelijkheid: de term `central attack' wordt in het internationale intellectuele-eigendomsrecht traditioneel gebruikt voor de aanval in rechte op de geldigheid van de basisinschrijving van een internationaal merk in het kader van art. 6 van de Schikking van Madrid (zie alinea 396 hiervoor).
Het is zeker ook denkbaar dat dit effect zich buiten de context van internet voordoet (dus 'off line'). Maar dan mag het eigenlijk geen probleem heten: het is dan een vrijwillige keuze van de gebruiker, die gewoon niet te maken wil hebben met een veelheid van verschillende rechtsstelsels, bijvoorbeeld om redenen van efficiëntie. Dit gebeurt, als effect van de mondialisering, al op verschillende gebieden: men denke aan internationaal opererende ondernemingen die overal dezelfde (de strengste) arbeidsomstandigheden-regelgeving in acht nemen, of die zorgen dat de producten die zij overal ter wereld aanbieden, voldoen aan de strengste veiligheidsnormen (productaansprakelijkheid).
Van Eechoud 2005 (Overleefde territorialiteit), p. 56, spreekt in dit verband over een `chilling effect' van de strengste normen, welk effect dan een negatieve invloed kan hebben op het lokale publieke domein. Dat is een kwalificatie vanuit het perspectief van de gebruiker. Vanuit de rechthebbende bezien is het daarentegen een `charming effect'. Het probleem is m.i. dan ook veeleer dat de lokale exclusiviteitsbalans wordt verstoord (vgl. par. 8.2.1 onder (b)(i)).
Buiten beschouwing blijven eventuele toekomstige technische oplossingen waarmee internet territoriaal kan worden opgedeeld.
Vgl. ook Van Eechoud 2005 (Overleefde territorialiteit), p. 56, die langs een andere weg tot hetzelfde resultaat komt. Overigens dient men zich te realiseren dat de plaats vanwaaruit internet-gebruikers een webpagina bezoeken, naar de huidige stand van de techniek niet met zekerheid kan worden vastgesteld.
Dat de webpagina ook in andere landen zichtbaar is (ook voor een dorpsgenoot tijdens diens vakantie in zo'n ander land) wordt dus irrelevant verklaard.
Doet de rechthebbende dat niet — ook niet nadat hij daartoe ten processe in de gelegenheid is gesteld —, dan zou de vordering moeten worden afgewezen, bijvoorbeeld wegens misbruik van recht of wegens het niet voldoen aan de stelplicht.
Zo blijft het mogelijk dat een groot aantal leges loci protectionis moet worden toegepast. Een oplossing voor dat probleem, dat ook buiten de context van internet speelt, komt als gezegd in par. 8.2.1 onder (d) nog aan de orde. Daarnaast is er de vraag wat er moet gebeuren als de relevante leges loci protectionis verschillende uitkomsten opleveren: de ene acht iets wel toelaatbaar, de andere niet. Dat levert, gelet op het alles-of-niets-karakter van internet, een probleem op. Hoe zou dat kunnen worden opgelost? Wellicht is het in een gegeven geval mogelijk de webpagina door taal, doelgroep, betalings- en leveringsmogelijkheden, enz. alleen te richten op de landen waar zij wel toelaatbaar is. Als dat in het gegeven geval niet goed mogelijk is, zou een (nood)oplossing er in kunnen bestaan dat het meerderheidsstandpunt de doorslag geeft: als de meeste bezoekers van de webpagina bijvoorbeeld internetten vanuit landen welker recht deze pagina wel toelaatbaar acht, dan prevaleert dat standpunt. Als men die benadering minder betrouwbaar acht (omdat de geografische locatie van een internet-gebruiker niet goed kan worden vastgesteld), kan wellicht ook nog worden gedacht aan het aantal potentiële bezoekers; dat zal dan per concreet geval moeten worden vastgesteld.
Zie alinea 746 hiervoor.
Zie alinea's 751 e.v. hiervoor.
Voor de goede orde: deze fictie is geen modificatie van de lex loci protectionis-verwijzing want het is een materieelrechtelijke fictie (zie alinea 749 hiervoor).
In de `WIPO Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and Other Industrial Property Rights in Signs, on the Internet', die in 2001 door de Algemene Vergadering van de WIPO en de Algemene Vergadering van de Parijse Unie is aangenomen, wordt in art. 2 bepaald: 'Use of a sign on the Internet shall constitute use in a Member State for the purpose of these provisions only if the use has a commercial effect in that Member State as described in Art. 3.' In art. 3 wordt vervolgens een aantal factoren uitgewerkt aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van 'commercial effect'. Zie over deze WIPO Joint Recommendation, Kur 2005 (Territoriality Redefined).
Zo ook, reeds in 1998: Polak 1998 (Preadvies). Waar mondialisering en internet niet nopen tot afschrijving of modificatie van de lex loci protectionis-verwijzing, is een aparte conflictregel voor de internet, zoals door sommigen is voorgesteld, dus niet nodig. Het onderscheid tussen internet en de wereld 'off line' lijkt mij overigens problematisch.
1151. Vraagstelling. Wat betekenen mondialisering en internet nu voor de lex loci protectionis-verwijzing? Brengen zij mee dat de lex loci protectionis-verwijzing, die wij vanuit de conflictenrechtelijke invalshoek (par. (a)) en de gekozen rechts-politieke invalshoek (par. (b)) hadden gevonden, niet meer de aangewezen conflictregel voor het intellectuele-eigendomsrecht is?
1152. Uitgangspunt. Principieel gezien luidt het antwoord op die vraag ontkennend. Mondialisering en internet veranderen niets aan de aard en functie van het intellectuele-eigendomsrecht, en dus ook niet aan de lex loci protectionis-verwijzing die — zowel vanuit de conflictenrechtelijke invalshoek als vanuit de gekozen rechtspolitieke invalshoek bezien — uit die aard en functie voortvloeit. Intellectuele-eigendomsrechten zijn nu eenmaal nog steeds territoriaal-geldende alleenrechten met een zekere semi-publiekrechtelijke inslag, zij worden nu eenmaal nog steeds sterk gekleurd door lokale opvattingen van politieke, economische en culturele aard, die men heeft te respecteren. Dat alles verandert niet door een intensiever internationaal rechtsverkeer of door de komst van een nieuwe techniek (radio, televisie, internet).
1153. Wie de lex loci protectionis-verwijzing in het licht van mondialisering en internet als 'ouderwets' afschrijft, schiet dus op het verkeerde doel. Hij zou zijn pijlen niet op het conflictenrecht moeten richten, maar op het intellectuele-eigendomsrecht. Intellectuele-eigendomsrechten zijn, enkele uitzonderingen daargelaten, nog altijd territoriaal geldende rechten1 — en het is de vraag of die territorialiteit en de daarmee gepaard gaande diversiteit nog wel passen in het huidige tijdperk van mondialisering en internet. Die vraag betreft het conflictenrecht echter niet.2 Een voor de hand liggend antwoord is dat intensieve internationalisering vraagt om harmonisatie of unificatie. Kortom: wie in de onderhavige context het recht wil aanpassen aan mondialisering en internet, moet niet aan de knoppen van het conflictenrecht draaien, maar aan de knoppen van het intellectuele-eigendomsrecht.
1154. Principieel gezien vormen mondialisering en internet dus geen aanleiding om de lex loci protectionis-verwijzing af te schrijven of te modificeren.3
1155. Onwenselijke effecten? Niettemin zou afwijking van dat uitgangspunt aan de orde kunnen komen wanneer mondialisering en internet bij de toepassing van de lex loci protectionis-verwijzing effecten zouden sorteren die hoogst onwenselijk zijn. Bezien wij daarom welke specifieke effecten mondialisering en internet teweeg brengen bij toepassing van de lex loci protectionis-verwijzing.
1156. Effect 1: veelheid toepasselijke rechtsstelsels. Het eerste en meest besproken effect is de veelheid van toepasselijke rechtsstelsels waartoe de lex loci protectionis-verwijzing kan leiden. Het bleek al uit de zojuist geschetste voorbeelden. In geval van multinationale exploitatie en schending van intellectuele-eigendomsrechten leidt de lex loci protectionis-verwijzing tot meerdere toepasselijke rechtsstelsels: per land moet aan de hand van het lokale recht worden beoordeeld of sprake is van inbreuk. Op internet is dit effect maximaal. Wie iets publiceert op internet, publiceert in beginsel in één klap wereldwijd. Eerder in deze studie is reeds besproken dat het hier gaat om grensoverschrijdende handelingen, dus om handelingen die fysiek in het ene land worden verricht, maar die tevens een handeling opleveren in een ander land — in het geval van internet: in alle andere landen.4 De lex loci protectionis-verwijzing bepaalt dat ieder rechtsstelsel "für den Geschehensabschnitt, der sich auf seinem Territorium zugetragen hat"5 uitmaakt of sprake is van een voorbehouden handeling, en — zo ja — of sprake is van inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht. Dat betekent in de context van internet dat in beginsel alle rechtsstelsels ter wereld op deze ene handeling van toepassing zijn, ieder "für den Geschehensabschnitt, der sich auf seinem Territorium zugetragen hat." Zo'n veelheid van toepasselijke rechtsstelsels lijkt problematisch. Met name om deze reden zien sommigen in de huidige mondialisering, en vooral in de opkomst van internet, aanleiding om nieuwe conflictregels voor het intellectuele-eigendomsrecht te ontwikkelen. De traditionele lex loci protectionis-verwijzing zou niet meer voldoen, zij zou niet berekend zijn op simultane en alomtegenwoordige inbreuken op internet, het zou tijd zijn "to rethink this basic rule of international copyright."6 Zo laaide, met name naar aanleiding van dit probleem, aan het eind van de twintigste eeuw, toen internet ingang vond bij het grote publiek en bij juristen, een debat op over conflictenrecht en intellectuele-eigendomsrecht.
1157. Effect 2: centra' attack. Haaks op dit eerste effect staat een tweede effect. Dit tegengestelde tweede effect doet zich alleen in de context van internet voor, en wordt veroorzaakt door het alles-of-niets-karakter van internet. Het houdt in dat een rechthebbende die een wereldwijde inbreuk op internet wil bestrijden, in beginsel kan volstaan met één welgemikt schot: als de inbreukmaker in rechte effectief kan worden gedwongen — dwangsommen zijn hiervoor met name een probaat middel — om in één land de inbreuk op internet te staken, dan rest hem eigenlijk geen andere mogelijkheid dan het inbreukmakend materiaal geheel van internet te verwijderen. Toepassing van slechts één lex loci protectionis leidt dan feitelijk tot wereldwijde handhaving.7 Een soort `central attack' dus.8 Als de spaak op de juiste plek in het wiel wordt gestoken, staat gansch het raderwerk stil. Zo bezien valt het eerste effect — een veelheid van toepasselijke rechtsstelsels dus wel mee.
1158. Effect 3: conformering. Een derde effect is ook nog mogelijk. Denkbaar is dat gebruikers die geen risico willen lopen, zich zullen conformeren aan de strengste normen. Dit effect vormt alleen in de context van internet een potentieel probleem.9 Voor zover gebruikers zich inderdaad zo op internet gedragen, geniet de rechthebbende feitelijk — niet juridisch — dus overal betere bescherming.10 Het is evenwel de vraag hoe reëel het is om zulk gedrag in de internet-omgeving te verwachten, en het zal in ieder geval moeilijk meetbaar zijn.
1159. Problematisch? Leveren deze effecten problemen op? Ja. Het eerste effect — een veelheid van toepasselijke rechtsstelsels — is voor alle betrokkenen bezwaarlijk, en vormt daarmee een praktisch probleem. Het tweede en het derde effect leveren ook een probleem op, dat niet zozeer van praktische aard is als wel van principiële aard. Zij verstoren namelijk de lokale autonomie, de lokale exclusiviteitsbalans, en dat is vanuit de gekozen rechtspolitieke invalshoek onwenselijk.
1160. Oplossing. Zijn deze problemen nu zo onwenselijk dat de lex loci protectionis-verwijzing moet worden afgeschreven? Neen. Voor het probleem van de veelheid van toepasselijke rechtsstelsels bestaat een praktische oplossing; dit komt aan de orde in par. (d). En voor de internet-context is daarenboven een oplossing denkbaar, waarmee de problemen in die context grotendeels kunnen worden ondervangen.11 Die oplossing is een materieelrechtelijke fictie, inhoudende dat mogelijk inbreukmakende handelingen op internet worden geacht alleen plaats te vinden in het land of in de landen waarop zij zijn gericht. Voor dat gericht-zijn kunnen allerlei gezichtspunten worden ontwikkeld, zoals taal, doelgroep, bezoekersgegevens (herkomst en aantallen), eventuele betalings- en leveringsmogelijkheden, enz.12 Bijvoorbeeld: een lokale neringdoende heeft een webpagina waarop hij zijn winkel en de dagverse aanbiedingen aanprijst. Zijn webpagina richt zich alleen op (de directe omgeving en dus op) het land waar deze neringdoende nering doet. De mogelijk inbreukmakende handelingen die hij op deze webpagina verricht, worden geacht alleen plaats te vinden in dat land.13 De enige lex loci protectionis die voor toepassing in aanmerking komt, is dus het recht van dat land. Daarentegen richt de Engelstalige website van een internationaal opererende onderneming zich op zeer veel landen; in dat geval zijn dus vele leges loci protectionis toepasselijk — de onderneming doet er dan goed aan zich aan het strengste recht te conformeren, en dat lijkt mij geen onredelijke opgave.
1161. Met deze 'handelingsfictie' kunnen veel van de problemen in de internet-context worden ondervangen. Het aantal toe te passen rechtsstelsels zal in de meeste gevallen aanzienlijk kunnen worden gereduceerd (waarmee het eerste effect beheersbaar wordt gemaakt). Als de gewraakte webpagina zich op meerdere landen richt, mag van de rechthebbende worden gevraagd dat hij de bescherming niet voor slechts één van die landen inroept (`central attack'), maar dat hij de bescherming onder al de desbetreffende leges loci protectionis, of althans de belangrijkste daarvan inroept (waarmee het tweede effect beheersbaar wordt gemaakt).14 En als alleen de leges loci protectionis van de landen waar de web-pagina zich op richt, voor toepassing in aanmerking komen, weten gebruikers beter welke normen zij in acht moeten nemen (waarmee het derde effect beheersbaar wordt gemaakt). Natuurlijk zijn niet alle problemen daarmee opgelost15 dat kan alleen door unificatie worden bereikt —, maar de lex loci protectionis-verwijzing blijft hiermee in de praktijk in veruit de meeste gevallen goed hanteerbaar.
1162. Deze oplossing lijkt op de constructie die is toegepast in de 'Satellietrichtlijn', Richtlijn 93/83/EEG, die bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en de naburige rechten coördineert op het gebied van satellietomroep en kabeldoorgifte.16 Die Richtlijn werkt immers met eenzelfde soort fictie. Maar het verschil is dat de fictie in de Richtlijn zó ver gaat dat nog slechts één relevante lex loci protectionis overblijft waarbij alle andere betrokken leges loci protectionis buiten spel worden gezet — daardoor wordt die fictie in conflictenrechtelijk dan wel in materieelrechtelijk opzicht problematisch, zo hebben wij gezien.17 Dat geldt niet voor de onderhavige, voor de internet-context voorgestelde fictie, omdat die er juist op gericht is om alle betrokken leges loci protectionis te selecteren. Zo blijft de lex loci protectionis-verwijzing ook in de internet-context een bruikbare conflictregel.18 Opgemerkt kan worden dat deze oplossing in het merkenrecht al ingang heeft gevonden binnen de WIP0.19
1163. Conclusie. De conclusie is dat mondialisering en internet op zichzelf genomen de lex loci protectionis-verwijzing en de uitgangspunten waaruit deze conflictregel voortvloeit, geenszins aantasten, en dat de specifieke problemen die zij bij toepassing van de lex loci protectionis-verwijzing kunnen genereren, grotendeels kunnen worden ondervangen. Mondialisering en internet nopen m.i. dus niet tot afschrijving of modificatie van de lex loci protectionis-verwijzing.20