2.2.4 Gemengde geschillen

Uit het bovenstaande blijkt dat de enquêteprocedure wezenlijk verschilt van de procedure voor de “gewone civiele rechter”. De verschillen zitten in de eerste plaats in de procedure en de in dat kader geboden waarborgen. Zo is de ondernemingskamer niet gehouden om in te gaan op een bewijsaanbod en hebben partijen in het kader van de enquêteprocedure geen recht op tegenbewijs,1 terwijl in de dagvaardingsprocedure een (voldoende gespecificeerd) getuigenbewijsaanbod moet worden gehonoreerd voor zover dat ziet op betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden2 en een aanbod tot tegenbewijs niet eens hoeft te worden gespecificeerd.3 Deze verschillen in bewijsrecht hangen samen met het feit dat deze procedures dienen ter beslechting van verschillende geschillen. Vermogensrechtelijke geschillen horen thuis in de dagvaardingsprocedure met alle daaraan verbonden (bewijs)rechtelijke waarborgen. Geschillen over het belang en de gang van zaken van de rechtspersoon horen thuis in de enquêteprocedure.

Het sluitstuk daarvan is dat de beslissingen van de ondernemingskamer slechts beperkte bewijskracht hebben in een procedure voor de gewone civiele rechter. De gewone civiele rechter kan weliswaar op basis van het oordeel dat sprake is van wanbeleid oordelen dat het voorshands aannemelijk is dat het bestuur onbehoorlijk zijn taak heeft vervuld, verplicht daartoe is de gewone civiele rechter echter geenszins.4

De praktijk is echter weerbarstig. Sommige geschillen passen in beide procedures. Voor dit onderzoek is met name van belang dat partijen overeenkomsten kunnen sluiten ter zake van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.

Geschillen over (de nakoming van) dergelijke overeenkomsten zijn van vermogensrechtelijke aard, maar lenen zich ook voor beslechting in de enquêteprocedure.6 Het hybride karakter van dergelijke geschillen heeft weliswaar het voordeel dat beide procedures tot de mogelijkheden behoren, maar heeft het nadeel dat dergelijke geschillen tussen wal en schip dreigen te vallen.7 In par. 14.3.3.5 wordt hiervan een voorbeeld gegeven.

De dagvaardingsprocedure leent zich enerzijds beter voor het krijgen van een oordeel omtrent de vraag of een overeenkomst is nagekomen of niet, maar anderzijds is het instrumentarium om een dergelijk oordeel af te dwingen meer beperkt.8 Bij de enquêteprocedure is dat andersom. Hoewel de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon wel ruimte biedt voor de beoordeling of in dat kader contractuele verplichtingen zijn nagekomen, is de ondernemingskamer niet verplicht om zich hierover uit te laten en is dat ook niet altijd opportuun. Daartegenover staat dan weer dat de ondernemingskamer precisie-instrumenten heeft om het daarheen te leiden dat het beleid en de gang van zaken weer in overeenstemming komen met de gemaakte afspraken.9