5.3.2 De jurisprudentie

Voldoet de debiteur aan zijn conversieverplichting door de uitgifte van nieuwe aandelen dan verarmt hij niet. Wel moet hij genoegen nemen met een lagere uitgiftekoers dan in het geval waarin de aandelen bij anderen dan de houders van de converteerbare obligaties zouden zijn geplaatst. De obligatiehouder zal immers alleen tot conversie overgaan wanneer de vooraf bepaalde conversiekoers lager is dan de marktwaarde van de aandelen. Mag de debiteur het gemiste agio niettemin in aftrek brengen?

In BNB 1956/2441 had belanghebbende haar beide directeuren beloond door aan hen aandelen uit te geven tegen een koers die lager was dan de werkelijke waarde. Het verschil werd bij de directeuren belast als inkomsten uit dienstbetrekking. Belanghebbende wilde het corresponderende bedrag daarom in aftrek brengen van haar winst. De Hoge Raad was echter van mening dat belanghebbende door af te zien van het bedingen van agio haar winst niet had verkleind. Zij had slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangen. Het gemiste agio was niet aftrekbaar.

In BNB 1997/47*2 kwam de Hoge Raad echter expliciet terug op BNB 1956/244. In deze zaak had belanghebbende aan haar werknemers het recht verleend om tegen een vooraf bepaalde koers nieuwe aandelen in belanghebbende te verkrijgen (opties). Het voordeel uit de toekenning van de opties was bij de werknemers belast als inkomsten/loon uit dienstbetrekking. Belanghebbende wilde de waarde van de opties ten tijde van de toekenning in aftrek brengen op de winst. Dit standpunt werd door de Hoge Raad gehonoreerd. Hij oordeelde namelijk dat de waarde van aan de werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, als ondernemingskosten diende te worden aangemerkt.

Daarmee was nog niet beslist of een waardemutatie van een optieverplichting die zich voordeed na de toekenning van de opties, invloed kon hebben op de winst van de vennootschap. De verplichting kon namelijk minder waard worden, bijvoorbeeld wanneer de opties niet werden uitgeoefend, of meer, naarmate de koers van de aandelen boven de uitoefenkoers van de opties uitsteeg. In BNB 2001/161c*3 verschafte de Hoge Raad echter duidelijkheid. Hij overwoog dat de rechtsbetrekking tussen de optiehouder en de vennootschap die de opties had toegekend, vergelijkbaar was met die tussen een aandeelhouder en de desbetreffende vennootschap. Het waardeverloop van de opties had daarom geen invloed op het fiscale resultaat.4

Zou deze lijn zijn doorgetrokken naar de converteerbare obligatie dan was de waarde van het conversierecht bij de uitgifte van de obligatie aftrekbaar geweest. In BNB 1996/299c*5 week de Hoge Raad echter van dit pad af. Hij stelde vast dat in geval van een conversie als regel de stortingsplicht op de uitgegeven aandelen geheel of ten dele werd verrekend met de hoofdsom van de obligatie. Hieruit leidde de Hoge Raad af dat het conversierecht deel uitmaakte van het vermogensrecht dat in de obligatie was belichaamd. Voor de berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder van de obligatie werden daarom voor de toepassing van de Wet IB 1964 slechts de feitelijk als rente ontvangen bedragen – en dus niet enig bedrag voor het conversierecht – in aanmerking genomen. Een redelijke wetstoepassing, die mede recht deed aan de samenhang die diende te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, bracht dan volgens de Hoge Raad mee dat ook bij de bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedragen – en dus niet enig bedrag voor het conversierecht – als kosten werden aangemerkt. De waarde van het conversierecht bij de uitgifte van de obligatie kwam dus niet in mindering op de winst.

Met deze jurisprudentie borduurde de Hoge Raad voort op de zogenoemde kostenarresten6 en de informeel kapitaalarresten.7 Ook deze arresten waren gebaseerd op een redelijke wetstoepassing, die volgens de Hoge Raad recht deed aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. In de kostenarresten werd daarom overwogen dat slechts de feitelijk voldane bedragen in aftrek konden komen, ook al waren deze lager dan normaal zakelijk zou zijn vanwege de persoonlijke verhouding tussen de ondernemer en degene aan wie de kosten werden voldaan (bijvoorbeeld een familielid). Bij de informeel kapitaalarresten ging het om kosten die lager waren dan normal omdat zij werden voldaan aan een aandeelhouder. De vennootschap mocht de kosten die zij als gevolg van de bevoordeling niet behoefde te maken in beginsel toch ten laste van het resultaat brengen.8 Op deze regel werd echter een uitzondering gemaakt als de aandeelhouder een aanmerkelijkbelanghouder, was omdat bij hem geen heffing over het fictieve inkomen plaatsvond.

De vraag of waardemutaties van het conversierecht die zich voordeden na de uitgifte van de obligatie, invloed konden hebben op de winst van de debiteur, werd beantwoord in BNB 2005/260c*.9 De Hoge Raad trok in dit arrest de positie die hij had ingenomen ten aanzien van opties, door naar de converteerbare obligatie. Hij overwoog namelijk dat de rechtsbetrekking tussen de houder van een converteerbare obligatie en de debiteur vergelijkbaar was met die tussen een aandeelhouder en de vennootschap. Dat het conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar was, deed daar niet aan af.10 Het waardeverloop van het conversierecht had daarom geen invloed op het fiscale resultaat.

Een warrantlening verschilt van een converteerbare obligatie omdat de warrant in tegenstelling tot een conversierecht een zelfstandig vermogensrecht is.11 De houder van een warrantlening werd daarom voor de toepassing van de Wet IB 1964 op een andere wijze in de heffing betrokken dan de houder van een converteerbare obligatie. Wanneer de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom naast de rente bestond uit een warrant (de zogenoemde pari-variant), werd de waarde in het economische verkeer van de warrant namelijk aangemerkt als een inkomst uit vermogen.12 Was de warrantlening uitgegeven tegen de contante waarde en verkreeg de houder daarnaast een warrant waarvoor een aparte prijs was bedongen (de zogenoemde disagiovariant), dan werd de warrant niet beschouwd als een inkomst uit vermogen. Wel werd de aangroei van de contante waarde naar de nominale waarde belast in het jaar waarin de lening werd afgelost.13

Voor de toepassing van de vennootschapsbelasting mocht de debiteur de lening op zijn balans opnemen voor de contante waarde. Dit betekende dat naast de periodieke rente de oprenting van de contante naar de nominale waarde ten laste kwam van de winst. De prijs die was ontvangen voor de warrant werd aangemerkt als informeel kapitaal.14 De warrantlening verschilde in dit opzicht dus van de converteerbare obligatie, aangezien de waarde van de warrant ten tijde van de uitgifte van de lening in aftrek kwam op de winst (gedurende haar looptijd). De waarde van het conversierecht bij de uitgifte van de obligatie kwam daar echter niet op in mindering.

Mutaties in de waarde van de warrant na de uitgifte van de lening raakten de winst van de debiteur niet. In zoverre correspondeerde de fiscale behandeling van de warrantlening wel met die van de converteerbare obligatie.

In BNB 1999/333c*15 kwam een kwestie aan de orde die verwant was aan de problematiek van de converteerbare obligaties en de warrantleningen. In deze zaak ging het materieel om obligaties waarop rente werd vergoed door middel van de uitgifte van aandelen in de debiteur (zogenoemde LIONS: Leveraged Income Obligations via New Shares). De Hoge Raad stelde eerst vast dat de waarde van de aandelen elk jaar bij de particuliere obligatiehouder in de inkomstenbelasting werd betrokken. Uit de evenwichtsgedachte vloeide daarom voort dat de waarde van deze aandelen elk jaar ten laste van de winst van de debiteur mocht worden gebracht als kosten van de geldlening.