11.6.5 Conclusie

Onder welke omstandigheden kan uit art. 4 Moeder-dochterrichtlijn voor het land van de crediteur de verplichting voortvloeien om zich te onthouden van het belasten van de rente op een hybride lening? Daarvoor is nodig dat dergelijke rente is te beschouwen als uitgekeerde winst. Deze term moet naar mijn mening worden uitgelegd in het licht van de samenhang tussen de Moederdochterrichtlijn en de Rente- en royaltyrichtlijn. Daarbij moet tevens het belang dat het Hof van Justitie EG hecht aan het OESO-modelverdrag in aanmerking worden genomen. Hieruit volgt naar mijn mening dat de rente op een hybride lening als uitgekeerde winst is te beschouwen wanneer zijn kan worden aangemerkt als dividend in de zin van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag.

Het derde onderdeel van de definitie van de term dividend in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag heeft betrekking op andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Het commentaar geeft een duidelijk criterium om te beslissen of een lening een vennootschappelijk recht is als bedoeld in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag. Daarvan is sprake als de aflossing van de lening grotendeels afhankelijk is van het succes van de onderneming van de debiteur.

De inkomsten uit een vennootschappelijk recht worden alleen als dividend aangemerkt wanneer zij door de wetgeving van de bronstaat op dezelfde wijze aan belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Met de wetgeving van de bronstaat wordt voor de toepassing van art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn naar mijn mening de vennootschapsbelasting bedoeld. De kwalificatie van de rente is dus mede afhankelijk van de wetgeving van de staat van de debiteur. Het begrip ‘uitgekeerde winst’ wordt in zoverre niet autonoom geïnterpreteerd. Deze inbreuk op de autonome uitleg van het gemeenschapsrecht wordt, naar het mij voorkomt, gerechtvaardigd door de ratio van de Moeder-dochterrichtlijn. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat de lidstaat van de crediteur een vrijstelling moet verlenen voor rente die in de lidstaat van de debiteur in aftrek is gekomen.