2.2.3.4 Engeland: gerechtelijke erkenning van de ‘equitable charge’

18. Het Engelse recht bood met het Duitse recht vergelijkbare inspiratie.1 In de tweede helft van de negentiende eeuw had het Engelse recht namelijk een betrekkelijk snelle ontwikkeling doorgemaakt op het punt van het verschaffen van zekerheid op toekomstige goederen.

De strikte regels van de common law verhinderen in principe de overdracht en bezwaring van toekomstige goederen, mede doordat is vereist dat de vervreemder een legal title dient te hebben ten aanzien van de goederen. Een beschikking ten aanzien van goederen die men pas op een later moment verkrijgt, loopt daardoor spaak. Steeds is na de verkrijging van deze goederen door de vervreemder een nieuwe tot overdracht of bezwaring strekkende handeling (new act) vereist. Als gevolg hiervan erkent de common law de zekerheidsoverdracht (mortgage) van toekomstige goederen in het algemeen niet.2 Op dit uitgangspunt bestaan slechts enkele specifieke uitzonderingen, zoals de vestiging van zekerheid op zogenaamde potential property. Deze categorie van goederen valt wellicht nog het beste te omschrijven als de vruchten van goederen die men reeds heeft, zoals toekomstige landbouwoogst, maar ook toekomstige rechten uit reeds bestaande overeenkomsten. Naar de common law gaat bij de overdracht van potential property de gerechtigdheid van rechtswege over op het moment dat het goed ontstaat als zelfstandig recht.3 Al met al biedt de common law weinig mogelijkheden om zekerheid te verschaffen op toekomstige goederen.

De zaak Lunn v Thornton (Court of Common Pleas 6 februari 1845, 125 E.R. 587) biedt een goede illustratie van de stand van het Engelse recht halverwege de negentiende eeuw. Lunn, een bakker, had op 4 augustus 1843 al zijn huidige en toekomstige goederen, waaronder huisraad, voorraad en werktuigen, bij akte verkocht en geleverd aan Thornton, een handelaar in graan, tot zekerheid voor een verleend krediet. In oktober van dat jaar legt Thornton beslag op alle bij Lunn aanwezige goederen. De vraag was of Thornton ook eigenaar was van de goederen die Lunn na 4 augustus 1843 had verkregen. Dat was niet het geval. Een nieuwe leveringshandeling van Lunn nadat hij de desbetreffende goederen had verkregen, was immers uitgebleven. De overdracht door Lunn aan Thornton van de goederen die op het moment van het aangaan van de akte niet bestonden of die niet aan Lunn toebehoorden, was daarom nietig.

Dit stelsel is echter aangevuld met een aanzienlijk soepeler regime op basis van equity-rechtspraak. In equity wordt – op grond van de stelregel dat “equity regards done what ought to have been done” – een overeenkomst tot het verschaffen van zekerheid behandeld als ware het een zekerheidstelling zelf. Aldus leidt de enkele afspraak tot het verschaffen van zekerheid op toekomstige goederen in equity tot de vestiging van een zekerheidsrecht dat automatisch op het goed komt te rusten, zodra de zekerheidsgever het verkrijgt.4 De zekerheidsnemer verkrijgt van rechtswege een equitable (of beneficial) interest.5 De zaak Holroyd v Marshall uit 1862 wordt algemeen beschouwd als de eerste doorbraak in de erkenning van zekerheid op toekomstige goederen en daarmee tevens in de ontwikkeling van de figuur van de floating charge, een zekerheidsrecht op een van samenstelling wisselende groep goederen waarbij de zekerheidsgever bevoegd blijft te beschikken over het onderpand in de normale uitoefening van zijn bedrijf.6 Bij akte van 20 september 1858 had Taylor, een fabrikant van damast, alle machinerieën en werktuigen in zijn weverij overgedragen aan Brunt tot zekerheid (mortgage) van een schuld van £ 5000 aan Holroyd. Volgens de akte omvatte de zekerheid ook de goederen die ter aanvulling of vervanging in de weverij zouden worden geplaatst. In de loop van de tijd verkocht en verving Taylor enkele machines. In mei 1860 legden enkele andere crediteuren beslag op deze nieuwe machines. De vraag was of deze goederen voorwerp waren van het zekerheidsrecht van Brunt. Volgens het House of Lords was dat het geval. Volgens de beginselen van equity leidt de verkrijging van de machines door Taylor van rechtswege tot de verkrijging van een beneficial interest door de zekerheidsnemer.7

Daarbij stelde het Engelse recht niet de eis dat de in zekerheid te geven goederen precies waren omschreven. Het volstond dat de goederen identificeerbaar waren op grond van het contract tot zekerheidstelling. Een generieke omschrijving was dus voldoende.8 Daarmee bestond geen obstakel voor een debiteur om een bepaalde groep goederen (met wisselende samenstelling) of zelfs al zijn huidige en toekomstige goederen in onderpand te geven. Al snel werd deze uitgebreid geformuleerde zekerheid gecombineerd met de voorlopige vrijheid voor de zekerheidsgever om onbezwaard over het onderpand te beschikken in de normale uitoefening van zijn onderneming. Het resultaat was de zogenoemde floating charge.9 Deze stand van zaken werd nog vóór het einde van de negentiende eeuw bereikt. De mogelijkheden van het destijds geldende Nederlandse recht zouden daar nog lange tijd schril bij afsteken.