Rb. Middelburg, 09-07-2012, nr. 238795 / 12-2158

Partijen hebben gezamenlijk verzocht om een aantal vragen in het kader van artikel 96 Rv aan de kantonrechter voor te leggen. Die vragen zijn:

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. De kantonrechter zal in het kader van de beoordeling op de standpunten van partijen ingaan.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst, op welke overeenkomst de CAO Recreatie van toepassing is. Op 16 maart 2012 heeft [verzoekster 2] twee cosmetische ingrepen aan het gelaat ondergaan. Zij heeft zich ziekgemeld en die ziekmelding is niet door [verzoekster 1] geaccepteerd. [Verzoekster 2] heeft in verband met deze ingreep in totaal 45,6 uur niet gewerkt. Deze uren zijn in mindering gebracht op haar verlofsaldo.

De kantonrechter overweegt als volgt. Partijen vragen een principiële uitspraak. De kantonrechter kan echter alleen in een zaak tussen twee partijen een uitspraak doen waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden. Een ander personeelslid is dan ook niet gebonden aan dit vonnis. Desalniettemin kan de kantonrechter wel de uitgangspunten formuleren die met inachtneming van alle specifieke omstandigheden leiden tot een bepaalde uitspraak in een concrete zaak.

De hoofdregel is te vinden in artikel 7:627 BW, waarin kort samengevat, wordt bepaald: geen arbeid, geen loon. Op die hoofdregel worden door de artikelen 7: 628 BW en 7:629 BW uitzonderingen gemaakt. Indien de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen, houdt de werknemer toch recht op loon. Bij een cosmetische ingreep moge duidelijk zijn dat die niet in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. De werknemer behoudt echter ook recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. Onder ziekte moet worden verstaan een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een persoonlijke keuze. De vraag is of de herstelperiode na een cosmetische ingreep gelijk te stellen is aan ziekte. Indien een werknemer in de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten ten gevolge van zijn lichamelijke toestand is er volgens de wet sprake van ziekte. Artikel 7: 629 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar de aard en oorzaak van de ziekte.

De volgende vraag is of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbewustzijn is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. Een uitzondering op het opzet van de werknemer kan bestaan indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel. Het enkele feit dat voor de operaties, naar de mening van de werkgever, geen medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoeft de werknemer er niet van te weerhouden om de operaties (in de vrije tijd) te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet voorziene en niet gewilde gevolgen van de operaties kunnen worden gekwalificeerd als zijnde opzettelijk veroorzaakt in de zin van art. 7:629 lid 3 BW.

Indien er echter sprake is van een medische noodzaak, is er geen ziekte die opzettelijk is veroorzaakt.

De vraag die partijen in de schriftelijke toelichtingen verdeeld lijkt te houden is of er in het geval van [verzoekster 2] sprake was van een zuiver cosmetische ingreep, of dat er ook een medische noodzaak aan ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de kantonrechter is de vraag of de ingreep vergoed wordt door de verzekeraar niet van doorslaggevend belang. De vraag of de verzekeraar kosten vergoedt wordt immers niet alleen ingegeven door de vraag of er sprake is van een medische noodzaak maar ook door financiële belangen van de verzekeraar en de vraag welke aanvullende verzekering de verzekerde heeft afgesloten. Zo werden in het verleden bij het bestaan van dezelfde klachten bepaalde ingrepen wel vergoed die thans niet meer vergoed worden en andersom. Uit de door [verzoekster 2] overgelegde brief van de plastisch chirurg blijkt dat de huid van de bovenoogleden op de wimpers lag en dat er klachten waren van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Wat echter ontbreekt is een oordeel van de bedrijfsarts over de vraag naar de medische noodzaak van de door [verzoekster 2] ondergane ingrepen. De kantonrechter kan daarom (nog) geen oordeel geven omtrent de vraag of er in het geval [verzoekster 2] sprake is van een loondoorbetalingsverplichting. Indien er sprake is van een zuiver cosmetische ingreep zou het oordeel kunnen zijn dat er sprake is van opzet zoals hierboven onder 6. is overwogen, maar indien er wel een medische noodzaak bestond is er wel een loondoorbetalingsverplichting. Die beslissing wordt in het gemeenschappelijk verzoek niet gevraagd. Zoals onder 4. is overwogen kan de kantonrechter slechts oordelen over individuele gevallen.

Aangezien de kantonrechter in algemene zin niet kan beslissen op de vragen die partijen gesteld hebben, maar slechts in dit concrete geval een beslissing kan nemen, zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen hun vragen nader te formuleren. Indien partijen daaraan geen behoefte meer hebben, kunnen zij dit schriftelijk meedelen.

De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar de rol van 20 augustus 2012, zodat partijen zich kunnen uitlaten over hetgeen hiervoor onder 9. is overwogen.