8.8 Conclusie

595. Een achtergestelde schuldeiser is eerst en vooral een van de schuldeisers in het faillissement. Met het faillissement wordt ook het achtergestelde verhaalsrecht uitgeoefend. Daarom heeft een achtergestelde schuldeiser dezelfde inspraakrechten als elke andere schuldeiser met een verifieerbare vordering. Een achtergestelde schuldeiser kan dus net als andere schuldeisers een verzoek doen op basis van artikel 69 Fw, deelnemen aan een schuldeisersvergadering en benoemd worden tot lid van een schuldeiserscommissie.

De gevolgen van een achterstelling voor de inspraakrechten van een achtergestelde schuldeiser blijken als die inspraakrechten in conflict komen met de inspraakrechten van andere schuldeisers. Omdat een achterstelling de belangen van de achtergestelde schuldeiser wijzigt bemoeilijkt die de gezamenlijke besluitvorming van achtergestelde en niet-achtergestelde schuldeisers. Door de achterstelling kan een eigenlijk achtergestelde schuldeiser doorgaans niet verwachten mee te delen in de executie-opbrengst. Dat prikkelt de achtergestelde schuldeiser om met zijn inspraakrechten te pleiten voor het nemen van onredelijke risico’s bij de afwikkeling van het faillissement, bijvoorbeeld door de onderneming van de failliet onredelijk lang voort te zetten in de hoop die going concern te kunnen verkopen. Achtergestelde schuldeisers hoeven de kosten van een dergelijke investering niet te dragen, maar kunnen daarvan wel de vruchten plukken. Dit is een reden om de inspraak van achtergestelde schuldeisers met scepsis te benaderen. Dat geldt andersom ook voor de hoger gerangschikte schuldeisers, wier vorderingen mogelijk ook voldaan kunnen worden zonder risicovolle investeringen in de voortzetting van de onderneming. Daardoor dragen zij enkel het risico daarvan terwijl zij geen vruchten daarvan plukken.

De sterke verschillen tussen de posities van de verschillende schuldeisers in faillissement bemoeilijkt dus de gezamenlijke besluitvorming. Meerderheidsbesluitvorming door stemming volstaat dan niet omdat de stemmen vanuit verschillende posities worden uitgebracht. De stemming wordt dan enkel een meting welk type vorderingen het meest voorkomt of het hoogst is.

Als de uitoefening van de inspraakrechten leidt tot een strijd tussen de belangen van de verschillende schuldeisers moet de rechter de knoop doorhakken. Daarbij moet hij het belang van de gezamenlijke schuldeisers als richtsnoer nemen. Dat houdt in dat die beslissing moet worden genomen die het beste is voor de schuldeisers als geheel beschouwd.

Een variant hierop is dat de schuldeisers hun inspraakrechten uitoefenen door te stemmen in klassen met onderling vergelijkbare belangen, waarna de rechter de knoop doorhakt als de klassen het onderling oneens zijn. Dit biedt een genuanceerde tussenvorm tussen meerderheidsbesluitvorming door stemming en rechterlijke beslechting van een belangenstrijd. In een dergelijk systeem worden de stemmen van schuldeisers numeriek slechts gewogen tegen de stemmen van andere belanghebbenden in een soortgelijke positie. Bovendien kan de wettelijke regeling van een klassensysteem voorzien in criteria voor de rechterlijke toetsing in het geval de klassen het oneens zijn. Daarom biedt een dergelijke beslisstructuur ook een geschikte manier om met achtergestelde schuldeisers om te gaan.

In verschillende akkoordprocedures is de besluitvorming op deze manier ingericht, waaronder de Amerikaanse chapter 11-procedure, de Engelse scheme of arrangement, het Duitse Insolvenzplan en de voorgestelde Europese richtlijn over preventieve herstructurering. Naar Nederlands recht wordt een dergelijk klassensysteem ontwikkeld voor het akkoord buiten faillissement.

Als bij stemming in klassen alle klassen in meerderheid vóór een maatregel stemmen, zoals een akkoord, dan kan de rechterlijke toetsing daarvan minimaal blijven. Die maatregel wordt weliswaar met dwang opgelegd aan de minderheden in de klassen, maar dat wordt gelegitimeerd doordat voor iedere schuldeiser geldt dat een meerderheid van de schuldeisers in een vergelijkbare positie met de maatregel heeft ingestemd.

Als een of meer klassen tegenstemmen moet de rechter die uitslagen wegen. De wet kan daarvoor richtlijnen bieden. In veel akkoordregelingen, waaronder het Voorontwerp WHOA, kan de rechter een akkoord slechts aan een tegenstemmende klasse opleggen als die klasse conform zijn rang meedeelt in de totale som die in het akkoord aan de schuldeisers wordt toegezegd. Door een dergelijke maatstaf kan een akkoord waarin aan achtergestelde schuldeisers een uitkering wordt toegekend terwijl de senioren niet volledig worden voldaan alleen worden aangenomen als alle klassen van senioren daar in meerderheid mee instemmen.

De huidige wettelijke regeling van het faillissementsakkoord voorziet niet in besluitvorming in klassen. Omdat tegenstemmende schuldeisers tegen hun wil aan het akkoord worden gebonden, zie ik ook geen ruimte om zonder wettelijke basis de stemming in klassen te laten verlopen.

Er is echter wel voldoende wettelijke basis voor de achtergestelde schuldeisers om te mogen stemmen over een faillissementsakkoord. Dat betekent dat de stem van een achtergestelde schuldeiser voor of tegen een faillissementsakkoord naar geldend recht wordt gewogen tezamen met de stemmen van alle andere stemgerechtigde schuldeisers. Dit dreigt de besluitvorming te vertroebelen. De belangen van de achtergestelde schuldeisers verschillen door de achterstelling vaak aanzienlijk van de belangen van de andere schuldeisers. Daardoor bestaat het risico dat met de steun van de achtergestelde schuldeisers een akkoord wordt aangenomen waarin hen een betaling wordt toegezegd terwijl de senioren niet volledig worden voldaan.

Naar geldend recht bestaan er twee waarborgen tegen dit risico. Ten eerste kan de achtergestelde schuldeiser niet in volledige vrijheid en naar eigen inzicht en belang zijn stem uitoefenen. De overeenkomst van achterstelling kan hem contractueel beperken in de uitoefening van zijn stemrecht. Die overeenkomst kan ook ertoe leiden dat de achtergestelde schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt als hij anders stemt dan de senioren. Dan kan zijn stem worden genegeerd.

Ten tweede kan bij de homologatie worden getoetst of door het stemrecht van de achtergestelde schuldeisers niet een akkoord is aangenomen waar de seniorschuldeisers tegen hebben gestemd en dat een disproportioneel grote uitkering aan de achtergestelde schuldeisers toezegt. In een faillissementsakkoord kan alleen aan de achtergestelde schuldeisers een betaling worden toegezegd terwijl de seniorschuldeisers geen volledige betaling wordt toegezegd als de senioren daarmee instemmen. Dat blijkt uit de functie van de homologatie en de vergelijking met akkoorden die tot stand komen in een klassensysteem.

In het Voorontwerp WHOA vindt de besluitvorming over het akkoord plaats in klassen. Dat biedt een natuurlijke en heldere wijze om eigenlijk en algemeen achtergestelde schuldeisers bij het akkoord te betrekken. Algemeen achtergestelde schuldeisers moeten in beginsel in een eigen klasse worden ingedeeld.

De klassenindeling van specifiek achtergestelde schuldeisers ligt complexer. Dat geldt zowel voor specifieke eigenlijke achterstellingen als voor achterstellingen die vorm krijgen door een doorstortplicht. Beide wijzen van achterstelling kunnen de posities en belangen van de junior, de senior en de schuldeisers die niet bij de achterstelling zijn betrokken zo sterk beïnvloeden dat die allemaal in aparte klassen moeten worden geplaatst. Of dat in een concreet geval nodig is hangt af van de omstandigheden van dat geval, waaronder met name de hoogte van de executie-opbrengst bij vereffening en de hoogte van de verschillende vorderingen.