5.4.4.2 Omkeringsregel

De rechter kan verplicht zijn in specifieke gevallen voorshands het bestaan van een csqn-verband tussen het ontstaan van de schade en de normschending aan te nemen.1 Deze bijzondere bewijsregel wordt de omkeringsregel genoemd.

De omkeringsregel dient te worden toegepast indien voldaan is aan de volgende cumulatieve eisen4: er is sprake van een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming te kwalificeren handelen en dat handelen schendt een norm die een specifiek gevaar voorkomt. De benadeelde dient (slechts) aannemelijk te maken dat het specifieke gevaar zich in het concrete geval ook verwezenlijkt heeft.5 Indien aan deze eisen is voldaan, wordt het bestaan van csqn-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade aangenomen.6 Het is vervolgens aan de aangesprokene om tegenbewijs te leveren door de afwezigheid van een csqn-verband aannemelijk te maken (de aangesprokene dient aannemelijk te maken dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan).7 A-G Hartlief spreekt in dit verband over een ‘‘alles-of-niets‘-oplossing’.8 De omkeringsregel dient terughoudend te worden toegepast.9

In het hiernavolgende sta ik stil bij jurisprudentie waarin de omkeringsregel in geval van een schending door een accountant van de zorgverplichtingen 2 ‘Inzet van deskundigheid’ en 3 ‘Informatie- en waarschuwingsplicht’10 aan de orde komt. Er is geen jurisprudentie beschikbaar waarin de omkeringsregel in geval van een schending door een accountant van de zorgverplichting 1 ‘Deskundigheid’ aan de orde komt.

In de procedure die verband houdt met het Vie d’Or geschil heeft de rechtbank in eerste aanleg de omkeringsregel toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het onrechtmatig handelen van de accountants, dat bestond uit het onvoldoende uitvoering geven aan hun controlerende en informerende taken, een risico in het leven geroepen waardoor schade voor derden zou ontstaan.11 Het risico betrof een faillissement, welk risico uiteindelijk ook is verwezenlijkt.12 De accountant is er volgens de rechtbank niet in geslaagd aan te tonen dat het faillissement zich ook zou hebben verwezenlijkt, indien het onrechtmatig handelen achterwege zou zijn gebleven. Volgens de rechtbank zouden de problemen bij Vie d’Or duidelijker en dwingender aan de oppervlakte zijn gekomen, indien de accountants tijdens hun controlewerkzaamheden correct en zorgvuldig hadden gehandeld. Aanmerkingen van de accountants zouden veel eerder hebben geleid tot ingrijpender maatregelen van de Verzekeringskamer. Gelet op het voorgaande is volgens de rechtbank het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de accountants en de schade van de (oud-) polishouders gegeven.13 Het hof 14 overweegt vervolgens in hoger beroep dat de accountants weliswaar hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens de oud-polishouders in acht hadden dienen te nemen, maar dat dit niet wil zeggen dat de accountants met hun handelen een norm hebben geschonden die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij de oud-polishouders te voorkomen. ‘Naar het oordeel van het hof strekken de door de accountants overtreden normen niet tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, maar hebben zij gehandeld in strijd met de algemene norm dat de accountant moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor accountants geldende professionele standaard’. De rechtbank had de omkeringsregel derhalve niet toe mogen passen, omdat de door de accountants geschonden algemene norm niet strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade.15 De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof in stand gelaten.16 De Hoge Raad overweegt dat de door de accountants geschonden norm niet strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade door deconfiture van de verzekeraar. In dat geval is voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats.17

Een beroep op de omkeringsregel is eveneens afgewezen in het Dipasa arrest.18 In zijn conclusie refereert A-G Huydecoper aan de toepassing van de omkeringsregel in het Vie d’Or arrest. Huydecoper overweegt dat als de omkeringsregel niet van toepassing was in de Vie d’Or procedure, alwaar hoge eisen werden gesteld aan de zorg van de controlerende accountant van een levensverzekeringmaatschappij, de omkeringsregel nog minder snel van toepassing zal zijn in het Dipasageschil dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de accountant jegens zijn opdrachtgever (een handelsmaatschappij) voor een tekortkoming in de wet-telijke controle. De Hoge Raad heeft het geschil afgedaan met een beroep op artikel 81 RO, er is derhalve geen sprake van nadere motivering van dit middel.

Concluderend kan gesteld worden dat er nauwelijks of geen ruimte is voor toe-passing van de omkeringsregel bij aansprakelijkheid van de accountant met betrekking tot een schending van de zorgvuldigheidsnorm ‘inzet van deskundigheid’, omdat alsdan sprake is van schending van een algemene zorgvuldigheidsnorm en niet van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen.

De informatieplicht strekt er niet toe de benadeelde te beschermen, maar om de benadeelde in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.19 Het recht van de benadeelde om goed geïnformeerd te beslissen volgt uit jurisprudentie20 met betrekking tot de aansprakelijkheid van andere gereglementeerde beroepsbeoefenaren.21 Er is aldus bij de informatieplicht sprake van een algemene zorgvuldigheidsnorm en niet van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen. Hierdoor is er mijns inziens in beginsel geen ruimte voor toepassing van de omkeringsregel bij aan sprakelijkheid van de accountant met betrekking tot de schending van de informatieplicht.

Aldus ook A-G Hartlief. In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 inzake de aansprakelijkheid van een accountant met betrekking tot een door de accountant gegeven advies merkt A-G Hartlief op: ‘Ik volsta er op deze plaats mee op te merken dat het veronachtzamen van een algemene informatie- of waarschuwingsplicht in beginsel niet voldoende is voor toepasselijkheid van de omkeringsregel.22’

Mogelijk is er ruimte voor toepassing van de omkeringsregel indien sprake is van schending van een specifieke waarschuwingsplicht, in die zin dat de opdrachtgever indringend gewaarschuwd had moeten worden voor bepaalde risico’s.26 In paragraaf 4.4.4 ben ik echter tot de conclusie gekomen dat een dergelijke waarschuwingsplicht bij accountants vooralsnog niet aan de orde is.