2.5.8.2.2 ‘Mere’ powers of appointment, ‘fiduciary’ powers of appointment en discretionary trusts

In het Anglo-Amerikaanse trustrecht kunnen trustgoederen – zoals reeds in de eerdere paragrafen is uiteengezet – door middel van de uitoefening van ‘mere personal’ powers of appointment, ‘mere fiduciary’ powers of appointment, dan wel de uitoefening van de verleende discretionaire bevoegdheid aan de trustee in het kader van de discretionary trust, worden toebedeeld aan de aangewezen personen die in aanmerking komen voor de verkrijging van desbetreffende trustgoederen. Gezien het subtiele onderscheid tussen de voornoemde rechtsfiguren, rijst de vraag op welke wijze deze figuren afzonderlijk kunnen worden gekwalificeerd. Afhankelijk van de intentie van settlor, de in de trustakte gebruikte formuleringen, de aard en strekking van de rechten die worden gecreëerd en de voorwaarden die in de trustakte zijn neergelegd, kan worden bepaald of er sprake is van een ‘mere personal’ power of appointment, een ‘mere fiduciary’ power of appointment of een discretionary trust.2

In alle gevallen waarin de settlor een discretionary trust, een ‘mere personal’ of een ‘mere fiduciary’ power of appointment in het leven roept, verkrijgt de donee c.q. de trustee discretionaire bevoegdheden ten aanzien van de trustgoederen. Typerend voor de power of appointment is – of het een ‘mere personal’ of ‘mere fiduciary’ power of appointment behelst – dat de donee een keuzemogelijkheid heeft.3 Bij de verlening van een ‘mere personal’ power of appointment, verkrijgt de donee de power in diens persoonlijkheid en heeft hij geen enkele verplichting om de verkregen power uit te oefenen. Wordt daarentegen een ‘mere fiduciary’ power verleend, dan heeft de donee nog steeds een keuzevrijheid, doch wordt deze vrijheid beperkt door de overweging van relevante omstandigheden die van tijd tot tijd dient te geschieden.4

Een trustee die in het kader van de totstandkoming van een discretionary trust discretionaire bevoegdheden verwerft, vervult – evenals een donee van een ‘mere fiduciary’ power of appointment – een fiduciaire functie. Dit brengt met zich dat de trustee in het kader van de discretionary trust – evenals een donee van een ‘mere fiduciary’ power of appointment – van tijd tot tijd de uitoefening van zijn discretie, aan de hand van relevante omstandigheden, moet overwegen.5 Terwijl de trustee in casu discretie heeft ten aanzien van de aan te wijzen beneficiaries en de trustgoederen, heeft hij echter – in tegenstelling tot de ‘mere personal’ en ‘mere fiduciary’ power of appointment – géén beslissingsvrijheid om te bepalen of hij de aan hem verleende bevoegdheid al dan niet aanwendt.6 In dat geval heeft hij een verplichting tot de aanwijzing van beneficiaries uit de groep der personen die als beneficiaries kunnen worden aangemerkt en is hij gehouden tot het bepalen van het aandeel van de aangewezen beneficiaries in het trustfonds, waarbij hij rekening dient te houden met het tijdstip van uitoefening en de behoeften van alle potentiële beneficiaries op het tijdstip van uitkering.7 Deze verplichting vloeit voort uit het trustrecht en is als trustrechtelijke verplichting derhalve onderworpen aan de algemene beginselen van het trustrecht en de voorwaarden zoals neergelegd in de trustakte. Dientengevolge mag de trustee niet in strijd hiermee handelen.

Een trustee kan in het Anglo-Amerikaanse trustrecht aldus op twee wijzen discretie verwerven: door middel van een ‘mere fiduciary’ power of appointment’ of de creatie van een discretionary trust.8 Opmerkelijk is dat in het Anglo-Amerikaanse trustrecht af en toe termen als ‘powers in nature of the trust’ ‘powers coupled with a duty’ of ‘trust powers’ worden gebruikt om discretionary trusts aan te duiden.9 Het is echter niet vreemd dat de common law juristen deze terminologieën bezigen: ondanks het feit dat de trustee een verplichting heeft tot aanwijzing van beneficiaries en vaststelling van hun aandeel in het trustfonds, heeft de trustee nog altijd de vrijheid om te bepalen welke potentiële beneficiaries daadwerkelijk worden aangewezen en wat de aard en omvang van hun belang is in het trustfonds. In casu wordt de bevoegdheid van de trustee op grond van de discretionary trust zodanig vormgegeven, dat deze uit zowel een verplichting als discretie bestaat.10 Teneinde verwarring onder continentale juristen te voorkomen, dient mijns inziens in dit kader louter de term ‘discretionary trust’ te worden gehanteerd. Het verschil tussen ‘mere personal’ powers of appointment, ‘mere fiduciary’ powers of appointment en discretionary trusts ziet er schematisch als volgt uit: