VII.5.3.b De casus Wighers/De Jong

De eerste zaak waarin met succes de overdracht ex art. 2:336 BW van de aandelen in kort geding werd gevraagd, betrof de uitstoting van aandeelhouder Wighers.

De president wees de vordering toe. Hij nam aan dat de vennootschap zou failleren indien Wighers zijn aandelen niet op zeer korte termijn zou overdragen. De waarde van de aandelen was slechts nihil, aldus de rechter, omdat het vooruitzicht een faillissement was. Het ophanden zijnde faillissement bracht mee dat Wighers ook niet een belang had bij het houden van zeggenschap. Na afweging van het belang van Wighers ede handhaving van zijn aandeelhouderschap') tegen het vennootschappelijk belang concludeerde de rechter dat de weigering de aandelen over te dragen het belang van vennootschap rechtstreeks schaadde. Tot slot stelde de president dat de casus ook viel onder doelstelling van de uitstoting. Art. 2:336 BW in samenhang met art. 2:8 BW billijkte in dit geval de vergaande getroffen voorziening. De president beval Wighers om binnen tien dagen zijn aandelen om niet aan De Jong over te dragen. Mocht een taxatie uitwijzen dat de aandelen toch enige waarde belichaamden, dan diende De Jong alsnog de koopsom aan Wighers te voldoen.1

In zijn noot ageerde Groffen tegen de mogelijkheid van toepassing van art. 2:336 BW in kort geding. Zijn eerste kritiekpunt betreft de reikwijdte van de geschillen-regeling. Het waarborgen van het voortbestaan van de vennootschap is volgens hem niet een doelstelling van de uitstoting, doch het draait om het bieden van een uitweg bij de bemoeilijkte samenwerking tussen aandeelhouders. Hierbij moet het gaan om gedrag in hoedanigheid van aandeelhouder, zoals te lezen valt in de wetsgeschiedenis. Groffen wijst er op dat de toelichting in dit verband uitdrukkelijk spreekt over verlamming van de besluitvorming. Ook al laat de strekking van de geschillen-regeling wellicht de extensieve uitleg van de president toe, toch is toepassing in kort geding niet mogelijk.

Het argument van Groffen overtuigt mij niet. Hij interpreteert de ratio van de geschillenregeling te eng, indien hij meent dat steeds sprake moet zijn van verlamming in de besluitvorming. De doelstelling van de uitstoting is om de bad guy te kunnen elimineren, om er voor te zorgen dat er niet nog meer slachtoffers vallen, met de vennootschap voorop. De casus laat overigens zien dat inderdaad van verlamming sprake was: de aandeelhouders kwamen niet tot afspraken over de financiering en de wijze waarop zij de vennootschap moesten redden. Het lijkt mij dat dan van een prettige samenwerking tussen de aandeelhouders niet meer kan worden gesproken. Om een faillissement van de vennootschap te voorkomen, is spoedige actie ofwel een kort geding soms geboden.

Tot slot is volgens Groffen de verwijzing naar art. 2:8 BW niet op haar plaats. De president verwijst weliswaar naar de redelijkheid en billijkheid, maar het aanhalen van art. 2:8 BW is slechts additioneel. Hij merkt het niet aan als zelfstandige grond voor de toegewezen uitstoting in kort geding.2

Het Hof Den Bosch bekrachtigde het vonnis van de president.3 De eerste vraag die voorlag, was of de gedragingen van Wighers waren aan te merken als gedragingen in de zin van art. 2:336 lid 1 BW, en derhalve schadelijk waren voor het belang van de vennootschap. De weigering om zijn aandelen over te dragen, was in deze omstandigheden inderdaad schadelijk voor de vennootschap, aldus het hof. Het functioneren en zelfs het voortbestaan van de vennootschap werden zo in gevaar gebracht, omdat slechts de overdracht tot de noodzakelijke financiering zou leiden. Zonder deze fmanciële impuls was een faillissement van de BV onafwendbaar. Een tweede (zelfstandige) grond voor uitstoting lag in de `couppoging' van Wighers om buiten De Jong om de activiteiten van de vennootschap op andere wijze voort te zetten. Hierbij kwam de negatieve bemoeienis van Wighers toen de vennootschap in gesprek was met een potentiële investeerder. Dit leidde tot het afhaken van de investeerder. De couppoging en de tegenwerking bij de financiering merkte het hof aan als aandeelhoudersgedragingen, waardoor het aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kon worden geduld. Vervolgens woog het hof de belangen van Wighers om aandeelhouder te blijven — en in de toekomst zijn pakket eventueel tegen een hogere waarde van de hand te kunnen doen — af tegen het belang van De Jong, waarbij de afweging in het voordeel van de laatste uitviel.

De door het hof als derde en laatste beantwoordde vraag betreft de mogelijkheid de uitstoting van art. 2:336 BW in kort geding toe te passen. Het vergaande en constitutieve karakter van de uitstoting, alsook het afwijken van de wijze van waardering en overdracht (volgens de regels van art. 2:339, 2:340 en 2:341 BW) zouden aan toepassing in kort geding in de weg kunnen staan. Tevens is een voldoende spoedeisend belang vereist. Het hof meende dat de regeling van art. 2:336 BW niet zodanig is dat toepassing onder alle omstandigheden zou moeten worden uitgesloten. Het spoedeisend belang was gegeven met de reële dreiging van een faillissement, en de oplossing om op zeer korte termijn risicodragend kapitaal van buiten aan te trekken onder de voorwaarde van de overdracht van het pakket van Wighers 4

Het hof oordeelde uiteindelijk dat de president op goede gronden de overdracht van de aandelen mocht bevelen, met de verplichting dat indien de uit te voeren taxatie zou leiden tot een hogere waardering (dan nihil), De Jong dit bedrag tijdig aan Wighers moest betalen. Inmiddels was vast komen te staan dat die waarde inderdaad meer was dan nihil. Omdat De Jong had aangegeven het bedrag binnen de gestelde termijn te voldoen, was het bezwaar dat niet een juiste volgorde in acht was genomen, vervallen. De uitstoting van Wighers in kort geding was een feit.5

Slagter besprak de uitspraak van het hof instemmend. Hij voerde aan dat iedere gedraging van De Jong 'op zichzelf' de toewijzing van de kort geding-vordering op grond van de geschillenregeling rechtvaardigt. De bevoegdheid van de president om in kort geding een bevel tot overdracht uit te spreken is met het spoedeisend karakter gegeven, aldus Slagter. Eventueel kan de aandeelhouder aan wie de aandelen moeten worden overgedragen (in casu De Jong) een tijdelijk verbod tot overdracht van de aandelen opgelegd worden. Indien in een vonnis ten gronde uiteindelijk de uitkomst anders luidt, is herstel van de oude verhoudingen weer mogelijk.6

Ook Leijten achtte het verdedigbaar dat 'onder vrij extreme bijzonderheden' de overdracht van de aandelen in kort geding mogelijk is. Volgens hem heeft de president 'in de geest van de geschillenregeling' gehandeld. Het voorbijgaan aan het verplichte deskundigenbericht, waartegen Groffen in verband met het onteigende karakter zijn sterke bedenkingen heeft, wordt volgens Leijten afdoende gerepareerd. In eerste aanleg werden de aandelen in verband met het dreigende faillissement weliswaar gewaardeerd op nihil. De president beval echter dat — als een deskundige een prijs boven nihil vaststelde — deze prijs alsnog door de overnemende aandeelhouder aan de uitgestotene (Wighers) moest worden voldaan. Hiermee werd aansluiting gezocht bij de statutaire aanbiedingsregeling, welke ingevolge art. 2:339 lid 3 BW bij de waardering in een normale geschillenregeling ook gevolgd had dienen te worden.7

Slagter en Leijten achten de analoge toepassing van de geschillenregeling in kort geding onder bepaalde stringente voorwaarden dus mogelijk. Van Solinge en Nieuwe Weme zijn eveneens positief. Zij tekenen aan dat slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden een vordering toewijsbaar is. Ook Roest leidt uit de rechtspraak af dat in kort geding van de geschillenregeling gebruik gemaakt kan worden.8

Van Hassel had bedenkingen en zag `obstakels' 9 Zij meende dat de geschillen-regeling zich niet leent voor kort geding, en een kort geding zich niet leent voor de geschillenregeling. Eén obstakel vormt de regel dat aandelenoverdracht slechts mogelijk is krachtens een onherroepelijk eindvonnis. De uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dat vonnis is niet mogelijk. Een voorzieningenrechter zou zichzelf meer bevoegdheden toekennen dan de 'gewone geschillenregelingrechter' indien hij wel, en op grond van art. 258 Rv eventueel ambtshalve, zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart.10 Het mag in essentie zo zijn, maar dit is volgens mij nu precies de reden waarom de kort gedingrechter met terughoudendheid van zijn bevoegdheden gebruik moet maken. Er geldt een zware toets, vergelijkbaar met de veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom.11

In dit verband is het vermeldenswaard dat de wetgever in het wetsvoorstel FlexBV het onherroepelijkheidsvereiste laat vervallen. Rechtsmiddelen kunnen anders de zaak ernstig vertragen, is de gedachte.12 Blijkbaar is de onherroepelijkheid niet zo belangrijk dat daarvan niet kan worden teruggekomen.