VI.3.3 De vastgepinde aandelen

Indien de gedaagde aandeelhouder zijn aandelen tijdens de procedure wil vervreemden, dan is dat in beginsel niet toegestaan. Art. 2:338 lid 1 (jo. 2:343 lid 1) BW stelt dat vanaf het moment van dagvaarding de aandelen zijn vastgepind. Houdt de gedaagde aandeelhouder desalniettemin vast aan zijn vervreemdingswens, dan biedt in het uiterste geval een door de rechter verleende toestemming soelaas. Deze toestemming dient gevorderd te worden bij de rechter voor wie het uiteindelijke uitstotings- of uittredingsgeschil aanhangig is. In hoger beroep is het dus de OK die de toestemming verleent. Omdat de wettekst spreekt van een vordering tot het verlenen van toestemming voor vervreemding, neem ik aan dat het gaat om een incidentele vordering.1 De algemene regeling van incidenten (art. 208-209 Rv en in hoger beroep via de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv) is van toepassing. Dit brengt mee dat het materiële geschil in de hoofdzaak — de uitstoting of uittreding wordt geschorst. Overigens is dit logisch, omdat bij toewijzing van de vordering de uitstoting niet langer aan de orde is, nu de desbetreffende aandeelhouder door de verleende toestemming zijn aandelen kan overdragen en geen aandeelhouder meer is die moet worden uitgestoten. Voor de uittredingsvordering geldt een soortgelijk resultaat. De gedaagde aandeelhouder wiens schadelijke gedrag tot de uittredingswens van de eisende aandeelhouder leidt, doet na de toestemming afstand van zijn aandelen. Het schadelijke gedrag doet zich dan niet langer voor, wat er waarschijnlijk toe leidt dat de eisende aandeelhouder niet langer wenst uit te treden maar een dialoog aangaat met de nieuwe aandeelhouder. In beide gevallen (uitstoting en uittreding) is na het verlenen van de toestemming bij vonnis in het incident voortzetting van de procedure niet langer nodig. Na de rechterlijke beslissing tot het al dan niet verlenen van toestemming eindigt het incident De laatste zin van art. 2:338 lid 1 BW bepaalt dat geen hogere voorziening tegen de beslissing openstaat.

De ratio achter het verbod is dat de aandeelhouder zijn aandelen niet mag overdragen aan bevriende relaties.2 De conflicten worden dan niet tot een oplossing gebracht, omdat de uit te stoten aandeelhouder via die relaties zijn invloed in de vennootschap kan blijven doen gelden. Draagt de aandeelhouder tóch over, dan is die overdracht ongeldig.3 De vaste commissie van Justitie van de Eerste Kamer vond het verbod overigens onduidelijk. Was beoogd de restrictie zakelijke werking te geven? Zo ja, dan werkt zij ook tegen derde-verkrijgers, die van de gestarte procedure niets weten. Een hulpmiddel zou in dit geval de publicatie in het handelsregister van het feit dat is gedagvaard, zijn.4

Het verbod heeft zakelijke werking. De aandeelhouder kan zijn aandelen niet vervreemden, verpanden of er een vruchtgebruik op vestigen. Dit maakt hem beschikkingsonbevoegd. De angst dat eventuele potentiële kopers niet op de hoogte zijn van het feit dat een procedure is gestart, is ongegrond omdat de blokkeringsregeling bij een overdracht gevolgd moet worden. Bestaat de blokkering uit een aanbiedingsregeling, dan zijn de overige aandeelhouders als potentiële kopers door de vennootschap ex art. 997a lid 2 Rv gewaarschuwd. Zij weten dat de gedaagde aandeelhouder niet meer kan overdragen. Behoort de koper tot de kring van personen aan wie op grond van art. 2:195 lid 1 BW vrijelijk overgedragen mag worden, dan veronderstelt de wetgever dat hij vanwege zijn familierelatie wel op de hoogte zou zijn van de procedure (en het verbod). Publicatie in het handelsregister van het feit dat een geschillenregelingprocedure aanhangig is, is derhalve niet nodig.5

De kans is aanwezig dat de uit te stoten aandeelhouder zijn aandelen wél wenst over te dragen, bijvoorbeeld omdat zijn hele vermogen uit deze aandelen bestaat. De wetgever vond dat een immobiliteit van het gehele vermogen voor lange tijd door het instellen van de vordering onbillijk was.6 Daarom werd in de wet voorzien in de mogelijkheid van overdracht met toestemming van de eisende aandeelhouder. De toestemming is eveneens vereist voor het vestigen van een pandrecht of vruchtgebruik. Weigert de eisende aandeelhouder de toestemming te verlenen, dan kan de gedaagde aandeelhouder naar de rechter, voor wie het uitstotingsgeschil aanhangig is. De rechter kan de bij incidentele conclusie ingestelde vordering tot het verlenen van toestemming toewijzen, indien de gedaagde bij de door hem gewenste rechtshandeling 'een redelijk belang' heeft.7 Wijst de rechter de vordering toe, dan worden de aandelen vervolgens overgedragen, eventueel conform de bepalingen van de blokkeringsregeling, en eindigt het geding in een vroeg stadium. De toelichting ging er vanuit dat de rechter geen toestemming zou geven aan een overdracht aan een koper waarmee de gedaagde aandeelhouder een nauwe band heeft. De verwachting was dat de koper dezelfde ongewenste houding als de uit te stoten aandeelhouder zou aannemen.8 Tegen de rechterlijke beslissing om al dan niet toestemming te verlenen, staat geen hogere voorziening open.9

Het 'vastpinnen' en de mogelijkheid om met al dan niet van de rechter verkregen toestemming de aandelen niettemin te vervreemden of te bezwaren met een pandrecht of vruchtgebruik, gelden ook in de uittredingsprocedure. Art. 2:343 lid 1 BW verklaart art. 2:338 lid 1 BW van toepassing. Het is niet duidelijk om wiens aandelen het in dit geval gaat. De 'van toepassingsverklaring' in art. 2:343 lid 1 BW houdt in sommige gevallen een 'van overeenkomstige toepassing' in, omdat er sprake is van een omgekeerde situatie in vergelijking met de uitstoting. Bij uittreding wil nu juist de eisende aandeelhouder zijn aandelen overdragen. De vraag is voor welke aandelen (gehouden door eiser of door gedaagde) de verboden van art. 2:338 lid 1 BW gelden. Uit de toelichting volgt dat het gaat om een 'directe van toepassingsverklaring'. De aandelen van gedaagde mogen niet overdragen worden, omdat de uittredingsvordering niet kwalitatief is, maar persoonsgebonden. Wil de gedaagde zijn aandelen overdragen, dan dient hij dus toestemming te vragen aan de eisende aandeelhouder of aan de rechter.10

Van der Grinten vond het vervreemdingsverbod het 'sluitstuk van de regeling'. Worden de aandelen vervreemd, dan is een uitstotingsvordering niet toewijsbaar omdat de gedaagde simpelweg geen aandelen meer houdt. Een pandrecht of recht van vruchtgebruik geven complicaties bij de toewijzing van de vordering, dacht hij.11 Welke verwikkelingen hij bedoelde, is mij niet duidelijk. Indien de vestiging van het beperkte recht betekent dat het stemrecht op de aandelen overgaat op de pandhouder of vruchtgebruiker, is een verbod inderdaad nodig. Een andersluidend pandrecht of vruchtgebruik leidt volgens mij niet tot problemen.12 De bepaling van art. 2:338 lid 1 BW is te ruim geformuleerd. Slechts de vestiging van een beperkt recht waardoor het stemrecht per direct over gaat, zou onder het verbod moeten vallen.13

Sanders/Westbroek achtten het vervreemdingsverbod bij de uittreding overigens `merkwaardig'. Indien de vordering persoonsgebonden is, dan gaat het er om wie er aandeelhouder was op het moment van dagvaarding. Verliest hij deze hoedanigheid door de overdracht van zijn aandelen, dan kan de rechter hem niettemin later veroordelen tot overname van de aandelen van de uittreder.14 Deze visie deel ik niet. De geschillenregeling is van toepassing op vennootschappen met een blokkeringsregeling. Indien de rechter de overdracht van aandelen aan een derde (de ex-aandeelhouder) beveelt, wordt de besloten verhouding doorkruist. Ik vraag mij af of dit toegestaan is. Dit is mede gezien de vormgeving van de wijze van overdracht waarbij nu juist de aanbiedingsregeling zoveel mogelijk gevolgd moet worden, niet gewenst. Ook de oplossing van Roest om ten aanzien van de rechtsopvolgers van de gedaagde ex-aandeelhouder de overdracht te bevelen, acht ik niet zuiver. Het gaat immers om de gedragingen van de ex-aandeelhouder die tot uittreding aanleiding geven. De nieuwe aandeelhouder 'komt blanco binnen' en kan dus niet direct veroordeeld worden.15