6.5.3 Nietig besluit

Van de situatie waarin een vereist besluit ontbreekt, dient onderscheiden te worden de situatie waarin sprake is van een nietig besluit tot rechtsvormwijziging of tot statutenwijziging.1 Een voorbeeld van een nietig besluit is een besluit van de raad van toezicht van een stichting tot rechtsvormwijziging terwijl op grond van de statuten het bestuur daartoe bevoegd is.2 Een ander voorbeeld is een besluit tot statutenwijziging zonder voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht, terwijl de statuten een dergelijke goedkeuring, en wel vooraf, voorschrijven.3

De nietige rechtshandeling heeft geen rechtsvormwijziging tot gevolg. Afhankelijk van de aard van de nietigheid, kan herstel plaatsvinden via de bepalingen van Boek 2 BW of Boek 3 BW.4 Van een nietig besluit is sprake indien een besluit in strijd met de wet of de statuten genomen is. Echter, op basis van een wettelijke voorziening kan de sanctie een andere zijn; bijvoorbeeld artikel 2:15 BW waarin vernietigbaarheid van besluiten is geregeld.

Zowel in Boek 2 BW als in Boek 3 BW worden herstelmogelijkheden gegeven voor nietigheid. Stel: er is een nietig besluit tot rechtsvormwijziging. Wanneer zijn de bepalingen van Boek 2 BW en wanneer die van Boek 3 BW van toepassing? In elk geval drie zienswijzen zijn mogelijk:

Huizink5 is aanhanger van eerstgenoemde leer. Hij meent dat indien Boek 3 BW eveneens van toepassing kan zijn, dit zou kunnen leiden tot toepasselijkheid van artikel 3:40 leden 2 en 3 BW, die een ruimer toepassingsbereik hebben dan artikel 2:14 BW. Dat probleem zal zich niet per definitie voordoen omdat die bepalingen van Boek 3 BW betrekking hebben op meerzijdige rechtshandelingen en besluiten waar 2:14 BW een regeling voor geeft niet per definitie als zodanig zijn aan te merken. Huizink beschouwt artikel 2:15 lid 6 BW evenmin als een lex specialis van artikel 3:55 BW. Exponent van de derde zienswijze is Snijders.6 De bekrachtigingsregel van artikel 3:58 BW is van betekenis naast een bijzondere bekrachtigingsfiguur als artikel 2:14 lid 2 BW.

Ik kies voor de tweede optie. Boek 3 BW geeft een basisregeling voor herstel van rechtshandelingen. Op grond van de schakelbepaling (artikel 3:59 BW) is deze regeling ook van toepassing buiten Boek 3 BW. Herstelmogelijkheden die Boek 2 BW biedt, zijn een lex specialis ten opzichte van Boek 3 BW. Herstel dient via Boek 2 BW plaats te vinden indien een besluit nietig is op grond van artikel 2:14 BW.7 Dit geldt slechts voor die gevallen dat sprake is van een nietig besluit vanwege het ontbreken van een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling of mededeling van een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Voor herstel via Boek 2 BW is niet vereist dat alle belanghebbenden het besluit als geldig hebben aangemerkt zoals dat wel geldt indien herstel plaatsvindt op grond van Boek 3 BW.8 Indien een besluit nietig is op andere basis, kan Boek 3 BW uitkomst bieden.9 Bijvoorbeeld indien instemming van de ondernemingsraad vereist is op grond van de Wet op de ondernemingsraden.10 Belangrijk is dat voor toepasselijkheid van Boek 3 BW (art. 3:58 BW) geen plaats is daar waar Boek 2 BW toepasselijk is. Boek 3 BW kan wel aanvullend werken op de bepalingen uit Boek 2 BW.11 Ook kan sprake zijn van partiële nietigheid en kan herstel plaatsvinden op grond van artikel 3:41 jo. 3:59 BW.12

Noch artikel 2:14 BW noch de parlementaire geschiedenis geeft aan of herstel van een nietig besluit terugwerkende kracht tot gevolg heeft. Met Huizink13 zou ik terugwerkende kracht willen aannemen.14 Een nietig besluit kan onder omstandigheden hersteld worden via de redelijkheid en billijkheidsbepaling van artikel 2:8 lid 2 BW.15 Op grond van dat artikel kunnen statutaire vereisten buiten werking gesteld worden.