2.9 Leerstuk misbruik faillissement

Een negatieve consequentie van de afgezwakte bescherming van werknemers in geval van faillissement van de werkgever (zoals het ontbreken van een preventieve ontslagtoets en van selectiecriteria bij een doorstart) is, dat het faillissement zich voor misbruik leent. Het kan onder omstandigheden verleidelijk zijn voor ondernemers de reguliere ontslagbescherming te ontduiken door de onderneming via een faillissementsdoorstart in afgeslankte vorm voort te zetten. Hoewel de mogelijkheid van een beroep op misbruik van recht in het faillissementsrecht al voor het eerst uitdrukkelijk door de Hoge Raad werd toegelaten in 1983,1 duikt het fenomeen van misbruik in hier bedoelde arbeidsrechtelijke zin voornamelijk vanaf het midden van de jaren '90 van de vorige eeuw in toenemende mate op. Er volgen wetenschappelijke onderzoeken in opdracht van de Minister van Justitie,2 en een betrekkelijk omvangrijke stroom aan lagere en hogere rechtspraak.3 Uit het onderzoek blijkt dat de zorgen terecht zijn en inderdaad gebruik dan wel misbruik gemaakt wordt van deze mogelijkheid via een faillissement tot goedkoper en gemakkelijker ontslag van werknemers te komen, gevolgd door een voortzetting van de onderneming in een nieuwe (rechts)vorm. Uit de jurisprudentie die zich vormt volgt dat in evidente gevallen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid en onrechtmatige daad. Een advocaat-generaal gebruikte in een conclusie bij een van de relevante arresten van de Hoge Raad meermaals de term 'kras',4 om te benadrukken dat er flink wat aan de hand moet zijn. Maar eenduidigheid is er niet; niet iedere vraag is beantwoord. Moet het eigen faillissement zijn aangevraagd met geen ander doel dan afbreuk te doen om tot de kwalificatie misbruik te komen, of mag het ook een bijkomende doelstelling zijn? En wat betekent het als daadwerkelijk in financiële zin een faillissement gerechtvaardigd is, kan dan nog sprake zijn van misbruik? Er is geen algemene stelregel te geven. Indicatoren voor misbruik zijn,5 dat het gaat om de aanvraag van het eigen faillissement, dat de financiële noodzaak – indien aanwezig – (onder meer) voortvloeit uit een overschot aan personeel, dat de aanvraag van het faillissement plaatsvindt na vergeefse pogingen van de ondernemer personeel te ontslaan, dat al een uitgebreid plan voor een doorstart klaarligt en dat nauwe banden bestaan tussen de (aandeelhouders van) de failliete onderneming en de overnemer. Het lijkt erop (in deze fase van het boek beperk ik mij nog tot een voorzichtige en voorlopige conclusie; in hoofdstuk 7 wordt dieper op de materie ingegaan) dat van geval tot geval wordt bezien of sprake is van misbruik, in welk geval de werknemer verzet tegen het faillissement kan instellen, waarna hij via de band van artikel 13a Fw, in Nederland in de wet opgenomen in het kader van de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn overgang van onderneming (die de Lidstaten verplicht maatregelen te nemen ter voorkoming van misbruik van faillissement), alsnog een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door de curator kan aantasten.6

De discussie die dit leerstuk oproept is interessant omdat deze een aantal fundamentele verschillen in opvattingen aan het licht brengt. Allereerst bij de vraag wanneer sprake is van misbruik, waarbij – (te) kort samengevat – insolventierecht-georiënteerde deelnemers aan het debat sneller dan arbeidsrecht-adepten plegen te concluderen dat daarvan uitsluitend in zeer uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn.7 Ten tweede bij de vraag of werknemers extra bescherming moet toekomen, bijvoorbeeld in het kader van een wettelijke regeling van de in stilte voorbereide doorstart (pre-pack), waarbij voorstanders van zo'n regeling geruststellend plegen te wijzen op de mogelijkheden die het beroep op misbruik werknemers biedt, terwijl de zorgen van tegenstanders daardoor niet worden weggenomen, zo lang een groot grijs gebied bestaat tussen de evidente 'misbruikers' aan de ene zijde en ondernemers met goede bedoelingen waaronder het behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid aan de andere zijde. Deze vragen worden hier opgeworpen, omdat zich daarin de spanning tussen beide betrokken rechtsgebieden manifesteert. Daarbij dringt zich de vergelijking op met de hierna te bespreken Europese doelstelling, met zowel de prominente wens een tweede kans te geven aan ondernemingen in zwaar weer, alsook het streven naar het behoud van zo veel mogelijk (bij voorkeur: alle) rechten van hun werknemers. De vraag is of en, zo ja, hoe dat met elkaar te verenigen is.