7.2.1 Vervreemdingsbegrip ex art. 20a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB

In de loop der tijd heeft de Hoge Raad het vervreemdingsbegrip onder de oude aanmerkelijkbelangregeling ingekleurd, met name in zijn arresten HR 10 februari 1960, BNB 1960/123 en HR 28 juni 1989, BNB 1990/147 beide betreffende een ruil van aandelen in de ene vennootschap voor aandelen in een andere vennootschap en HR 9 februari 1994, BNB 1994/231 betreffende een emissie van aandelen aan nieuwe aandeelhouders voor minder dan de werkelijke waarde.1 Uit deze jurisprudentie van de Hoge Raad kan de conclusie worden getrokken dat van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling eerst sprake is als door een rechtshandeling de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, de in de aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten geheel of gedeeltelijk uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan. Dit lijdt uitzondering als de nieuwe aandelen in het vermogen van de aandeelhouder economisch dezelfde plaats innemen als de afgestane aandelen, aangezien in zodanig geval geen realisatie van winst geacht kan worden te hebben plaatsgevonden.2 De Hoge Raad hanteert dus een vanuit het subject van de aanmerkelijkbelanghouder ingevuld vervreemdingsbegrip.

Gelet op de hierboven in onderdeel 7.2 weergegeven uitlatingen van de staatssecretaris van Financiën tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling heeft bovenstaand vervreemdingsbegrip mijns inziens onverkort te gelden onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling. Ook onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling moet voor de vraag of sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling in de zin van art. 20a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB worden beoordeeld of de eigenaar van aandelen of winstbewijzen door een rechtshandeling de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (geheel of gedeeltelijk) doet overgaan uit zijn vermogen in dat van een ander. Hiervan is geen sprake als door de transactie geen realisatie van winst geacht kan worden te hebben plaatsgevonden, hetgeen bijvoorbeeld het geval is als de nieuw verkregen aandelen in het vermogen van de aandeelhouder economisch dezelfde plaats innemen als de afgestane aandelen.3 Voorts is met ingang van 1 januari 1997 aan dit uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgende algemene vervreemdingsbegrip een nieuw element toegevoegd, nl. dat ook sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling voor zover in art. 20a (zesde lid) Wet IB een (rechts)handeling of omstandigheid uitdrukkelijk als een vervreemding wordt aangemerkt (zie hierna onderdeel 7.3).4 Bovenvermelde onder de oude aanmerkelijkbelangregeling gewezen arresten zouden mijns inziens onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling op dezelfde wijze worden gewezen.

Ondanks het feit dat blijkens de memorie van toelichting bij de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling het onder de oude aanmerkelijkbelangregeling via diverse arresten van de Hoge Raad ingekleurde vervreemdingsbegrip onverkort is gehandhaafd (zie hierboven), is in de wetsgeschiedenis van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling een tegengestelde ontwikkeling waar te nemen. Uit uitlatingen van de staatssecretaris van Financiën in een latere fase van de parlementaire behandeling blijkt dat onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling vaker dan voorheen een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling aanwezig is. In de toelichting op de (eerste) nota van wijziging schrijft de staatssecretaris van Financiën in geval van een emissie van nieuwe aandelen a pari aan een enig aandeelhouder letterlijk: '(...) met betrekking tot de reeds bestaande aandelen [zou] een aanmerkelijkbelangwinst moeten worden geconstateerd, omdat een deel van de in die aandelen besloten liggende rechten verschuift naar de nieuw uitgegeven aandelen.'5 Hieruit blijkt een wonderlijke verschuiving van een vanuit het subject van de aanmerkelijkbelanghouder ingevuld vervreemdingsbegrip naar een vanuit uit het object van het aandeel ingevuld vervreemdingsbegrip. Een soortgelijke opvatting valt te lezen in de brieven van de Belastingdienst Directie Ondernemingen Zuid van 21 april 1998, nr. 214 DGM 8 en 4 mei 1998, nr. 924 DGM 8, V-N 1998, blz. 2272 e.v. In deze brieven wordt letterlijk geschreven: 'Of sprake is van een vereenzelviging van de oude aandelen met de nieuwe aandelen moet niet worden beoordeeld vanuit de aandeelhouder, maar vanuit de aandelen.' Ook hieruit blijkt dus een objectieve benadering van het vervreemdingsbegrip voor de aanmerkelijkbelangregeling.6 Deze nieuwe meer objectieve benadering van het vervreemdingsbegrip is mijns inziens in strijd met de hierboven weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake. De Hoge Raad beoordeelt het vervreemdingsbegrip voor de aanmerkelijkbelangregeling vanuit de positie van de aanmerkelijkbelanghouder, nl. of er rechten uit zijn vermogen in dat van een ander overgaan. Verschuiving van rechten tussen verschillende aandelen onderling maar binnen het vermogen van één aandeelhouder beschouwt de Hoge Raad niet als een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling. Waarom de staatssecretaris van Financiën en de Belastingdienst dan opeens het vervreemdingsbegrip voor de aanmerkelijkbelangregeling objectief invullen, is voor mij een raadsel. Het onder de oude aanmerkelijkbelangregeling via jurisprudentie ingekleurde vervreemdingsbegrip past naar mijn mening juist naadloos in de nieuwe gesubjectiveerde aanmerkelijkbelangregeling. Veel meer kon men zich onder de oude aanmerkelijkbelangregeling verbazen over de subjectieve invulling van het vervreemdingsbegrip door de Hoge Raad, aangezien de berekening van de omvang van de aanmerkelijkbelangwinst op objectieve wijze, d.w.z. per aandeel, geschiedde (aandeeltheorie). Een subjectief vervreemdingsbegrip past hierin nu juist niet. Desalniettemin heeft de Hoge Raad het vervreemdingsbegrip onder de oude aanmerkelijkbelangregeling op subjectieve wijze ingevuld. Nu in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling de berekening van de omvang van de aanmerkelijkbelangwinst vanuit de positie van de aanmerkelijkbelanghouder, d.w.z. per pakket, wordt ingevuld (pakkettheorie) (zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.4), past hierin het onder de oude aanmerkelijkbelangregeling tot stand gekomen subjectief getinte vervreemdingsbegrip wonderwel. Het is mij dan niet duidelijk waarom de staatssecretaris van Financiën en de Belastingdienst het vervreemdingsbegrip onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling objectief invullen. Ik zie daar geen enkele reden toe. Kennelijk is deze visie van de staatssecretaris van Financiën en de Belastingdienst ingegeven vanuit de angst dat bij een meer subjectieve benadering van het vervreemdingsbegrip een aanmerkelijkbelangclaim verloren gaat, maar mijns inziens is deze angst ongegrond. Ook vanuit een subjectieve invalshoek gaat geen aanmerkelijkbelangclaim verloren.7