Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/18.3.2:18.3.2 De pauliana als vangnet van crediteurenbescherming

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/18.3.2

18.3.2 De pauliana als vangnet van crediteurenbescherming

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat sinds de flexibilisering van het BV-recht de Nederlandse uitkeringsregeling een hoge mate van gelijkenis vertoont met de flexibele regeling in de Amerikaanse RMBCA.1 Anders dan in Duitsland, waar men heeft vastgehouden aan het systeem van kapitaalbescherming,2 biedt het huidige Nederlandse vennootschapsrecht, in navolging van de Amerikaanse regels, aandeelhouders ex ante veel vrijheid ten aanzien van de financiering van de vennootschap. De crediteuren worden in de VS primair door fraudulent transfer law beschermd tegen vermogensonttrekkingen door aandeelhouders.3 Amerikaanse curatoren die menen dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld door uitkeringen procederen veel vaker op grond van de Bankruptcy Code dan op voet van de vennootschapsrechtelijke uitkeringsregels. In Duitsland blijken daarentegen juist de kapitaalregels een veel grotere rol te spelen dan de Insolvenzanfechtung.4 Mijns inziens illustreert dit verschil dat de vennootschapsrechtelijke financieringsregels en het faillissementsrecht communicerende vaten zijn op het gebied van de crediteurenbescherming. Nu de formele kapitaalregels in Nederland zijn geschrapt, zal de pauliana mogelijk een belangrijkere rol gaan spelen bij de (ex post) normering van vermogensonttrekkingen, te meer nu uit de hiernavolgende analyse zal blijken dat de pauliana curatoren soms meer mogelijkheden biedt om onttrekkingen ongedaan te maken dan de regeling in art. 2:216 lid 3 BW.

Ook Engert heeft gewezen op de “critical link” tussen de vennootschapsrechtelijke kapitaalregels en de pauliana-regels: “The Revised Model Business Corporation Act alone does not even reflect the American model. European lawmakers must look beyond corporation law to understand how the alternative to legal capital works. Dismantling legal capital without supplementing additional safeguards would make European law far more permissive than the U.S.”5

Dit neemt evenwel niet weg dat belangrijke vragen resteren over de wijze waarop de pauliana moet worden toegepast op uitkeringen aan aandeelhouders. In het hiernavolgende zal op die vragen nader worden ingegaan, door te bezien tegen welke rechtshandeling de pauliana kan worden gericht, hoe deze rechtshandeling dient te worden gekwalificeerd, waaruit de door een uitkering veroorzaakte benadeling bestaat, hoe het wetenschapsvereiste bij benadelende uitkeringen dient te worden ingevuld en wat de gevolgen zijn van vernietiging van een dividend.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.