Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/IV.A.7.9:IV.A.7.9 De 'restcategorie': de bevoegdheid als onderdeel van beheer

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/IV.A.7.9

IV.A.7.9 De 'restcategorie': de bevoegdheid als onderdeel van beheer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De executeur heeft op grondvan art. 4:144 BW in beginsel het beheer van de nalatenschap. De wetgever geeft in zijn regeling van de executele geen definitie van beheer (art. 4:144 BW). De gelaagde structuur1 van ons Burgerlijk Wetboek brengt, zoals gezien, alsdan met zich om voor de invulling van dit begrip te rade te gaan bij de algemene regeling van het beheer van een gemeenschap oftewel bij art. 3:170 BW.2

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:170 BW blijkt dat als daden van beheer ook worden beschouwd die daden van beschikking,diedooreen normale exploitatie van het goed worden gevorderd (lees thans: 'dienstig kunnen zijn aan'). Als voorbeeldwordt gegeven dat het beheer van een fabriek of een ander bedrijf ook de verkoop van de in de fabriek of dat bedrijf voortgebrachte goederen omvat, net zoals de verkoop van bedrijfsmiddelen die door nieuwe moeten worden vervangen. De nadruk wordt gelegd op de economische werkzaamheid, zoals het rentedragend maken van goederen.3

In de praktijk des levens doen zich, in het kader van het beheer van een effectenportefeuille door een executeur, sinds jaar en dag regelmatig de navolgende vragen voor. Dient een executeur een effectenportefeuille aan te houden of te liquideren en is de executeur in het kader van 'goed beheer' zelfstandig bevoegd om deze effectenportefeuille - derhalve ook als de verkoop niet in het kader van de voldoening van de schulden van de nalatenschap plaatsvindt - te gelde te maken? Het zorgvuldigheidsbeginsel kan dit inderdaad met zich brengen. Hof Amsterdam oordeelde op 30 juni 2005:4

'Op de executeur-testamentair rust de taak de goederen der nalatenschap te beheren, dat wil zeggen het verrichten van die handelingen, die dienen tot behoud van de nalatenschap c.q. het verrichten van die handelingen die geen uitstel kunnen lijden. De vraag die gesteld kan worden is of van een executeur-testamentair die een aandelenportefeuille in/onder zijn beheer heeft, verlangd kan worden [.... ] dat hij, gezien een bepaald koersverloop, overgaat tot tussentijdse verkoop dan wel dat hij een voorstel doet voor tussentijdse verdeling. Naar het oordeel van het hofkan in zijn algemeenheid op deze vraag geen antwoord worden gegeven, maar kan meer toegespitst op de onderhavige zaak het navolgende worden opgemerkt. [...].' (Curs. BS)

Hieruit kan afgeleid worden dat ook in de ogen van het hof buiten het kader van de voldoening van de schulden van de nalatenschap door een executeur overgegaan kan worden tot vervreemding van goederen van de nalatenschap.

In het licht van de kwestie 'aanhouden of verkopen' kan ook gewezen worden op een arrest van Hof Den Bosch van 7 november 20 0 65 waar het hof de executeur de hand boven het hoofd houdt wat betreft de koersdaling van aandelen en erg stellig constateert:

'Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat van de executeur niet verwacht hoefde te worden dat hij het initiatief zou moeten nemen voor herbelegging. X verwijt de executeur dat hij de erfgenamen niet in kennis heeft gesteld van de samenstelling van de nalatenschap zodat de erfgenamen niet konden beslissen wat zij wilden doen. Het hof verwerpt dit betoog. Als X inlichtingen wilde hebben over de toestand van de boedel of zich wilde bemoeien met de gang van zaken, lag het op zijn weg om infomatie te vragen (art. 4:148 BW). De executeur treedt alleen in overleg met de erfgenamen over het te gelde maken en de wijze waarop (art. 4:147 BW). Daarbij komt dat de executeur geenszins gehouden was de beslissing van de erfgenamen te volgen zolang de erfgenamen geen daartoe strekkende machtiging van de kantonrechter hebben verkregen (art. 4:145 BW). De executeur mocht de aandelen in portefeuille houden om bijvoorbeeld daaruit de successierechten te voldoen. Hem valt dus geen verwijt te maken.'

De executeur lijkt immuun, althans in deze casus. Een voor de praktijk werkbare regel zou eventueel uit de beschikking van de kantonrechter Zwolle gedestilleerd kunnen worden:6

'In het verzoekschrift [...] maakt de vereffenaar (BS lees: executeur) haar voornemen kenbaar om, ter vermijding van het risico van waardedaling, drie effectenrekeningen op te heffen en de eindsaldi te storten op een van de reeds bestaande rendementsrekeningen ten name van erflater.

De kantonrechter acht uitvoering van dit voornemen een daad van goed beheer en ziet geen reden om daar enige aanwijzing aan te verbinden. Het spreekt vanzelf dat van de vereffenaar verlangd wordt dat de saldi worden gestort op een rekening met een goedrentepercentage en zonder dat het saldo zo lang vast staat dat dit bij een eventuele vereffening en verdeling van de nalatenschap problemen kan opleveren.' (Curs. BS)

Dat wat de effectenrekening betreft. De betreffende kantonrechter wijdt ook een korte beschouwing aan de voorgenomen verkoop van een weiland:

'De kantonrechter is van oordeel dat met deze verkoop, een beschikkingsdaad, geen dringende belangen zijn gemoeid. Er is kennelijk ook weinig bezwaar tegen om het perceel nog iets langer verwaarloosden ongebruikt te laten. Anderzijds valt niet in te zien dat het belang van erfgenamen wordt geschaad door de verkoop van dit perceel tegen de geboden prijs, terwijl dit perceel het enige niet liquide vermogensbestanddeel uit de boedel vertegenwoordigt, op enkele eenvoudige inboedelgoederen na. Vereffening van de boedel zal eenvoudiger zijn indien de boedel nog slechts uit banktegoeden bestaat. De kantonrechter acht het geraden dat de vereffenaar transport bedingt binnen 6 maanden na heden en de opbrengst laat storten op de hiervoor bedoelde rendementsrekening.' (Curs. BS)

Blijkbaar is het criterium 'voldoening van de schulden van de nalatenschap' geen must en mag men zich in het kader van goed beheer ook laten leiden door de 'eenvoud'.7

Vande hoogste tuchtrechter had de notaris-executeur reeds (onder oud erfrecht) behoorlijke ruimte gekregen op het gebiedvan het zelfstandig verkopen van een effectenportefeuille in het kader van 'goed beheer' en wel in Hof Amsterdam 3 december 1992, PW 20173 en Hof Amsterdam 26 januari 1995, PW 20525.8

De interessante en leerzame overwegingen uit Hof Amsterdam 3 december 1992 wil ik de lezer ook niet onthouden:

'In gezaghebbende wetenschappelijke literatuur op het terrein van het erfrecht komt tot uitdrukking dat de executeur-testamentair tevens boedelberedderaar -als hoedanig N is aangewezen met opdracht van al zodanige macht en gezag als aan die hoedanigheden kunnen worden toegekend - een vrije bevoegdheid kan worden toegekend de goederen van de nalatenschap te vervreemden in het verband van de afwikkeling van de nalatenschap.Voorts zijn onder het aan de executeur opgedragen beheer van de nalatenschap als gemeenschap begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van de goederen van dienstig zijn (art. 3:170 lid2 BW). Daaronder kunnen ook beschikkingshandelingen vallen.'

Dat wat betreft de 'theorie'. In concreto kwam het er op neer dat de betreffende notaris:

'In het licht van het voorgaande [...] in redelijkheid opdracht (kon) geven tot verkoop van de tot de nalatenschap behorende courante aandelen, gezien de toen vrij scherpe koersdalingen. Daaraan doet niet af dat de verkoop niet nodig geweest zou zijn ter voldoening van het successierecht. Op de notaris rustte ''de plicht tot zorgvuldig beheer". Dat hij niet vooraf de erven heeft geraadpleegd valt hem niet te verwijten aangezien hij onder grote druk van de omstandigheden voor een snel te maken keuze stonden consultatie relatief veel tijd zou kosten.'

Dat men in een nalatenschap 'iedere dag' het risico loopt van 'scherpe koersdalingen van effecten' hoef ik niet nader toe te lichten.Voor een goed begrip: de situatie zou zich derhalve kunnen voordoen dat de erfgenamen voor een handeling in de zin van art. 4:147 lid 3 BW toestemming moeten verlenen, terwijl de executeur op grondvan zijn beheersbevoegdheidop grondvan art. 4:144 BW voor een beheershandeling in de interne verhouding geen toestemming nodig heeft. Men zou kunnen stellen dat de bepaling van art. 4:147 lid3 BW, gelet op het specieskarakter voorgaat. In de uiterste wilsbeschikking zou een en ander verduidelijkt kunnen worden, bijvoorbeeld toestemming, tenzij het een beheershandeling betreft of voor bepaalde beheershandelingen heeft de executeur de toestemming van de erfgenamen nodig.

Wel zou ik willen aannemen dat ook bij beheershandelingen in de zin van art.4:144 BW art. 4:147 lid2 BW naar analogie wordt toegepast. Dit komt er op neer dat ook bij beheershandelingen de executeur 'zo veel mogelijk' in overleg treedt met de erfgenamen. En ook hier geldt weer in het kader van de rekening en verantwoording 'voor zijn eigen bestwil', los van de vraag of hij hiertoe 'verplicht' is. Het hof spreekt bij de invulling van het beheerscrite-rium overigens van 'onder grote druk' van de omstandigheden.Hierzouden mijns inziens naar analogie de hierboven bij de invulling van het 'zo veel mogelijk in overleg'-criterium genoemde 'omstandigheden' gebruikt kunnen worden.

Men zou de verhouding tussen art. 4:144 en art. 4:147 BW als volgt kunnen zien. In art. 4:144 BW is de algemene taak van de executeur opgenomen, die voor een bepaalde situatie (het liquide maken van goederen om schulden van de nalatenschap te kunnen voldoen) door de wetgever wordt geconcretiseerd in art. 4:147 BW. Ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling zou verdedigd kunnen worden dat de in dit laatste artikel opgenomen bevoegdheid onder de in art. 4:144 BW opgenomen taakomschrijving van de executeur valt. Goedbeheer omvat onder omstandigheden nu eenmaal de verplichting tot beschikking.

Zoals gezien, geeft Hof Den Bosch op 7 november 2006 in een concrete casus de ruimte om geen initiatief te nemen inzake de kwestie herbeleggen of niet. Wel dient hierbij de kanttekening gemaakt te worden dat de arresten van Hof Amsterdam tuchtrechtelijk van aard zijn en alleen als richtlijn voor notarissen gelden. Hof Amsterdam geeft, zoals gezien, op 30 juni 2005, in een civielrechtelijk arrest aan dat er geen algemene richtlijn in deze kwestie te geven is, waarbij mijns inziens wel uit het arrest afgeleidkan worden dat er wel degelijk de bevoegdheid kan bestaan om op grond van de beheersbevoegd-heidbeschikkingshandelingen te verrichten.

Voorts maak ik de kanttekening dat deze arresten in beginsel gaan over 'interne' verbintenisrechtelijke aansprakelijkheidsvraagstukken, alsmede wat de notaris betreft over tuchtrechtelijke vraagstukken, en niet over de vertegenwoordigingsvraagstukken. Op het externe vraagstuk lijkt art. 4:145 lid 2 BW immers een eenvoudig antwoord te geven. Extern is de executeur in beginsel vertegenwoordigingsbevoegd. Het is dan ook van belang ook bij lezing van de rechtspraak, dit onderscheid steeds te blijven maken. Men zou wellicht voorzichtig de conclusie kunnen trekken dat in het kader van het functioneren van executeurs, naast, wat het notariaat betreft, de tuchtrechtelijke kwesties, in de toekomst veelal het interne verbintenisrechtelijke aspect voorwerp van geschil zal zijn. De externe vertegenwoordigingsbevoegdheid is, gelet op art. 4:145 lid 2 BW in beginsel ruim(er), mede gelet op eventuele derdenbe-scherming, en zal derhalve niet meer zo snel in rechte ter discussie staan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.