11.5 Bewijslast onmogelijkheid

712. Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet is voor het verkrijgen van een bevel of verbod een (dreigende) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst vereist of een dreigend onrechtmatig handelen. De partij die een vordering strekkende tot een bevel of een verbod instelt, moet feiten stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat aan de voorwaarden is voldaan. Indien aan die voorwaarden is voldaan is de vordering toewijsbaar. Het bestaan van een onmogelijkheid is een gegeven dat aan de toewijsbaarheid in de weg staat. Het is een zelfstandig rechtsfeit dat tot afwijzing van de op zichzelf toewijsbare vordering leidt. Daarmee is de onmogelijkheid een bevrijdend verweer.

713. De stelplicht en de bewijslast van feiten waaruit de onmogelijkheid volgt rusten dus op de aangesproken partij.1 Valk wijst er in dat verband terecht op dat als van een andere lezing wordt uitgegaan, waarbij de mogelijkheid van nakoming als voorwaarde wordt gesteld, er een extra vereiste voor toewijzing wordt toegevoegd aan art. 3:296 BW waarvan in dat geval eiser de stelplicht en de bewijslast zou dragen. Overtuigende redenen daarvoor zijn er niet.